關(guān)鍵詞：
道德話語、政治話語、法律話語、話語逆襲、法治建設(shè)
什么是法律的“秩序”?它既包含了一個(gè)正式的法律規(guī)則體系所制定的一整套結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)，又包括了這一結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐運(yùn)作形態(tài)，還隱藏著這些結(jié)構(gòu)性標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐運(yùn)作形態(tài)在現(xiàn)代國家生長與演變的歷史文化進(jìn)程中的內(nèi)在邏輯。改革開放以來，通過“法律移植”，我國迅速建立起了一套完備的法律規(guī)則體系，但“有法無治”卻成為轉(zhuǎn)型期的一個(gè)基本共識(shí)。事實(shí)上，中國社會(huì)已然呈現(xiàn)出“法”與“權(quán)威”的多元化，民眾在日常生活中多元化的法律意識(shí)和治理需求倒逼我們?nèi)シ此籍?dāng)前“法治建設(shè)”的認(rèn)識(shí)框架，審視其局限性。因此，本文借用“話語”這一概念來對(duì)當(dāng)代中國糾紛解決中共存的道德話語、政治話語、法律話語進(jìn)行內(nèi)涵界定，并從三種話語在“官方表達(dá)”與“日常實(shí)踐”兩種情境中表現(xiàn)出“關(guān)系錯(cuò)位”的角度分析法律體系在實(shí)踐運(yùn)行中的秩序形態(tài)，以期對(duì)轉(zhuǎn)型中國的法治建設(shè)提出建設(shè)性判斷。
一、糾紛解決的三種話語：道德話語、政治話語、法律話語
從社會(huì)學(xué)視角出發(fā)，“話語”?表現(xiàn)為一種內(nèi)含合法性聲稱系統(tǒng)的社會(huì)權(quán)力，無論是“話語的內(nèi)化性習(xí)得”還是“話語的選擇性使用”，都暗含了人們對(duì)某種文化形式和行動(dòng)指令的權(quán)威認(rèn)同。從法律社會(huì)學(xué)視角出發(fā)，“話語”就表現(xiàn)為糾紛解決中的“法”。當(dāng)代中國，糾紛解決中的“話語”具體表現(xiàn)為道德話語、政治話語、法律話語這三種類型。從某種意義上講，對(duì)糾紛解決中的“話語”進(jìn)行界定也是對(duì)國家與社會(huì)之間的關(guān)系進(jìn)行時(shí)代意義上的梳理。
(一)道德話語
道德話語，即傳統(tǒng)話語、日常話語。從思想淵源上看，道德話語是以儒家思想中的“禮”為中心建構(gòu)整個(gè)社會(huì)的價(jià)值體系，其核心在于追求人際關(guān)系的和諧，基本上對(duì)糾紛持貶抑態(tài)度。同時(shí)，基于“禮”而衍生出來的“仁”、“義”、“信”、“孝”等基本價(jià)值元素也被賦予了內(nèi)在正當(dāng)性，而“人情”更成為道德話語的重要原則，正所謂“因人之情而為之節(jié)文，以為民坊者也”。[1]具體到意識(shí)形態(tài)，道德話語秉承了一種實(shí)質(zhì)正義的模糊哲學(xué)。正是因?yàn)?ldquo;情”、“理”、“法”之中都貫穿著儒家倫理影響下共通的精神和原理，當(dāng)法理與人情不太協(xié)調(diào)時(shí)，法理需要向人情不斷地妥協(xié)以適應(yīng)整個(gè)社會(huì)。在此基礎(chǔ)上，中國傳統(tǒng)社會(huì)中的國家與社會(huì)實(shí)現(xiàn)了某種程度的統(tǒng)一與融合。因此，道德話語之于糾紛解決被認(rèn)為是一個(gè)“尚禮重情”、強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人同意的過程，利于當(dāng)事人未來利益的最大化和良好的社會(huì)效果就構(gòu)成了道德話語的合法性基礎(chǔ)。
(二)政治話語
政治話語，主要是由中國共產(chǎn)黨締造的、為了一定的政治利益和政治目標(biāo)的話語體系，其核心就是將糾紛及糾紛的解決納入到中國共產(chǎn)黨自身的執(zhí)政理念當(dāng)中。從時(shí)間關(guān)系上看，政治話語經(jīng)歷了革命時(shí)期、社會(huì)主義新時(shí)期以及改革開放以來的三個(gè)階段，從內(nèi)涵上看，政治話語受到官方意識(shí)形態(tài)、社會(huì)組織結(jié)構(gòu)、政治形勢三方面因素的影響。在革命時(shí)期，中國共產(chǎn)黨通過“政治動(dòng)員”的方式將糾紛的解決納入到促進(jìn)人民“內(nèi)部團(tuán)結(jié)”、宣傳革命理念、建立新政權(quán)的過程之中，“馬錫五審判方式”正是在這一時(shí)期產(chǎn)生的，亦可視為政治話語的出現(xiàn)。在建國后的社會(huì)主義新時(shí)期，官方的意識(shí)形態(tài)在“單位制”的組織保障下增強(qiáng)了政治話語服務(wù)于新中國建設(shè)的意蘊(yùn)，也可被視作鞏固社會(huì)主義政權(quán)、弘揚(yáng)社會(huì)主義新道德的重要手段，“重調(diào)解”②也成為政治話語之于糾紛解決的一種延續(xù)。改革開放以來，國家不再追求對(duì)社會(huì)的“總體性支配”轉(zhuǎn)而將經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的全面發(fā)展作為重心，在此背景下，政治話語之于糾紛解決的意涵是在“革命哲學(xué)”的本色下不斷強(qiáng)化其自身的“社會(huì)功能”，滿足社會(huì)主體的相對(duì)公平、實(shí)現(xiàn)社會(huì)的良性運(yùn)行構(gòu)成了當(dāng)代中國政治話語的合法性基礎(chǔ)。
(三)法律話語
法律話語，主要是以西方形式理性法為導(dǎo)向、以程序性正義為核心價(jià)值的話語體系?，F(xiàn)代法律的來源包括兩個(gè)方面：“(1)必須從正面建立規(guī)范秩序;(2)在法律共同體內(nèi)，人們必須相信規(guī)范秩序的正當(dāng)性，即必須相信立法形式和執(zhí)法形式的正確程序。”[2]在法律話語中，形式合理和實(shí)質(zhì)合理之間的張力就表現(xiàn)在對(duì)法律的認(rèn)可必須通過一定的程序(program)來實(shí)現(xiàn)，即所謂的“程序正義”。這樣，法律始終拒絕把程序的價(jià)值還原為社會(huì)固有的道德、國家的實(shí)質(zhì)性權(quán)衡，也拒絕將實(shí)質(zhì)正義置于形式正義和程序正義之上。[3]從這個(gè)角度講，法律話語實(shí)際上是凝練了一套始自近代西方自由主義政治和法律傳統(tǒng)并在現(xiàn)代社會(huì)得以成熟的“法律之治”(rule of law)的規(guī)范統(tǒng)稱。因此，法律話語的合法性基礎(chǔ)是，確定一種理性建構(gòu)的、可預(yù)期的制度框架，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)主體在經(jīng)濟(jì)、政治上的自由。
二、話語逆襲：法律社會(huì)學(xué)視域下的“關(guān)系錯(cuò)位”
以往有關(guān)中國法律實(shí)踐的研究中，黃宗智是一個(gè)代表，他首次提出了中國傳統(tǒng)社會(huì)中的法律運(yùn)行在“表達(dá)”與“實(shí)踐”之間存在“錯(cuò)位”。③本文借用這種思路，用“話語逆襲”來描述道德話語、政治話語、法律話語在“官方表達(dá)”與“日常實(shí)踐”之間的“關(guān)系錯(cuò)位”。
(一)應(yīng)然關(guān)系：三種話語的表達(dá)排序
根據(jù)合法性基礎(chǔ)和權(quán)威來源的不同，馬克斯·韋伯區(qū)分了人類歷史上的三種權(quán)威類型：第一種是法理型權(quán)威，人們對(duì)國家制定法產(chǎn)生信仰，權(quán)威來自于“依律使權(quán)”;第二種是傳統(tǒng)型權(quán)威，人們對(duì)某種悠久的歷史文明產(chǎn)生信仰，權(quán)威來自于“合乎傳統(tǒng)”;第三種是魅力型權(quán)威，人們基于某個(gè)歷史人物以及他所創(chuàng)制的道德規(guī)范和社會(huì)制度的超凡性產(chǎn)生忠誠，權(quán)威來自于“領(lǐng)袖魅力”。④按照這一區(qū)分，道德話語對(duì)應(yīng)了“傳統(tǒng)型權(quán)威”、政治話語對(duì)應(yīng)了“魅力型權(quán)威”、法律話語對(duì)應(yīng)了“法理型權(quán)威”。
同時(shí)，這三種權(quán)威內(nèi)含的精神氣質(zhì)與主導(dǎo)的社會(huì)秩序形態(tài)是不同的：法理型權(quán)威基于國家制定法、以明確指令的形式裁判糾紛，因此，法律話語主導(dǎo)的“法治”帶有“守成性”的精神氣質(zhì);傳統(tǒng)型權(quán)威基于悠久的文化淵源、以對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求解決糾紛，因此，道德話語主導(dǎo)的“禮治”帶有“基礎(chǔ)性”的精神氣質(zhì);魅力型權(quán)威基于超凡性手段獲得權(quán)力、以破除成例的方式實(shí)現(xiàn)領(lǐng)袖及組織對(duì)社會(huì)的控制，因此，政治話語主導(dǎo)下的“權(quán)治”帶有“革命性”的精神氣質(zhì)。這里，需要明確的是，在中國的傳統(tǒng)社會(huì)和建國后的社會(huì)主義新時(shí)期，現(xiàn)代意義的“法律話語”并沒有出現(xiàn)，道德話語、政治話語占據(jù)了支配性地位，整個(gè)社會(huì)分別以“禮治”和“權(quán)治”構(gòu)成了穩(wěn)定的秩序形態(tài)。
反觀當(dāng)代中國，“法律話語”以“移植”的方式進(jìn)入中國，“法治”也成為所欲實(shí)現(xiàn)的、理想型的社會(huì)秩序形態(tài)，但道德話語、政治話語作為兩種“傳統(tǒng)型話語”并沒有消失。正如甘陽所言，當(dāng)代中國正是圍繞著三條主線進(jìn)行著社會(huì)改革：一條是以“市場”為中心延伸出來的自由和權(quán)利，一條是毛澤東時(shí)代形成的平等和正義追求，另一條是注重人情鄉(xiāng)情和家庭關(guān)系的中國傳統(tǒng)文化或者說儒家文化。[4]這三條主線對(duì)應(yīng)的正是西方移植的法律話語、現(xiàn)代革命的政治話語以及中國古代的道德話語，同時(shí)，三種話語的“時(shí)代融匯”是理解當(dāng)代中國的前提。從話語之于糾紛解決的功能上講，法律話語代表了近代西方的“法治傳統(tǒng)”，保障了生活共同體中的權(quán)利—義務(wù)關(guān)系，是糾紛解決與秩序建構(gòu)的“制度根基”;道德話語代表了中國儒家的“禮治傳統(tǒng)”，維持了社會(huì)成員間基本的人際互動(dòng)，是糾紛解決與秩序建構(gòu)的“倫理保障”;政治話語代表了中國現(xiàn)代革命的“政法傳統(tǒng)”，它接洽了法律與道德，在規(guī)避西方法治“理性鐵籠”與調(diào)和儒家文化“地方性知識(shí)”的前提下提供了國家建設(shè)的“發(fā)展動(dòng)力”。[5]因此，從“官方表達(dá)”的應(yīng)然層面講，現(xiàn)代法治建設(shè)所欲求的“三種話語之于糾紛解決的理想排序”是：法律話語居首、政治話語次之、道德話語最后。
(二)實(shí)然關(guān)系：三種話語的實(shí)踐排序
在關(guān)于法律實(shí)踐的實(shí)地調(diào)研中，我們經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：很少有訴訟當(dāng)事人對(duì)案件的判罰心服口服，更多的時(shí)候，敗訴方抱怨裁判不公、勝訴方動(dòng)用關(guān)系執(zhí)行判決?？傊ㄟ^法律話語非但沒有解決民眾之前的糾紛反而燃起了更多的冤情。我們把判決生效后，當(dāng)事人千方百計(jì)尋求各種渠道和手段，要求否定已生效判決和裁定、啟動(dòng)再審程序的一系列行為稱為纏訟，與纏訟密切相關(guān)但更加棘手的，是圍繞法律的訴訟程序產(chǎn)生的一系列信訪行為，即涉訴信訪。⑤
作為當(dāng)代中國社會(huì)的一個(gè)嚴(yán)峻問題，“纏訟”、“涉訴信訪”可以將道德話語、政治話語、法律話語在“日常實(shí)踐”中的實(shí)然關(guān)系加以呈現(xiàn)：首先，整個(gè)社會(huì)就是一個(gè)變動(dòng)著的法律供給和法律消費(fèi)的場域，當(dāng)法律的國家供給與法律的民間需求發(fā)生沖突的時(shí)候，法律話語并沒有表現(xiàn)出居于首位的“理想位階”，現(xiàn)代化的法律制度非但沒有解決原有的糾紛，反而有可能會(huì)引發(fā)再?zèng)_突;其次，在糾紛解決的社會(huì)情境中，民眾并沒有固定的“權(quán)威認(rèn)同”而是以“有效性”作為“話語選擇”的首要標(biāo)準(zhǔn)，道德話語、政治話語、法律話語經(jīng)常以“實(shí)用混搭”的形式呈現(xiàn)位階排序上的競爭和轉(zhuǎn)換;最后，民眾在“纏訟”、“涉訴信訪”中的策略表現(xiàn)為政治話語、道德話語以“相互裹挾”的形式被置于法律話語之上，糾紛往往是在“維穩(wěn)”的“大詞”中被納入政治話語的邏輯予以解決。因此，三種話語在糾紛解決的“日常實(shí)踐”中表現(xiàn)出的“實(shí)然關(guān)系”是：政治話語、道德話語上升到了前兩位，法律話語反倒將至最后一位。
在當(dāng)代中國，道德話語、政治話語、法律話語在糾紛解決的“官方表達(dá)”與“日常實(shí)踐”兩種情境中所表現(xiàn)出的“應(yīng)然”與“實(shí)然”之間的“關(guān)系錯(cuò)位”，就是本文所說的“話語逆襲”。
表1：當(dāng)代中國糾紛解決中三種話語的“關(guān)系錯(cuò)位”
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類型
位階
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應(yīng)然關(guān)系
（官方表達(dá)）
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實(shí)然關(guān)系
（日常實(shí)踐）
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第一
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法律話語
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政治話語
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第二
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政治話語
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道德話語
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第三
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道德話語
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法律話語 |
三、意義解釋：“話語逆襲”背后的法律秩序
當(dāng)前中國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，“話語逆襲”作為一種“非法治現(xiàn)象”普遍存在于糾紛解決的日常實(shí)踐當(dāng)中。究其根源，就是我國當(dāng)前共存的道德話語、政治話語、法律話語各自的文化源流不一致、所指代的合法性聲稱系統(tǒng)也不相同。“話語逆襲”的實(shí)質(zhì)就是，在糾紛解決的過程中，“移植而來的”法律話語與“自生自發(fā)的”道德話語、政治話語之間產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)沖突，法理型權(quán)威與傳統(tǒng)型權(quán)威、魅力型權(quán)威發(fā)生了歷史性的碰撞?；谶@種判斷，本文將“話語逆襲”引申為兩對(duì)“悖論”——大眾主義與精英主義之間的悖論、國家政權(quán)建設(shè)與現(xiàn)代法治建設(shè)之間的悖論，這兩者分別指代中國法治建設(shè)中的“顯性悖論”與“隱性悖論”。通過對(duì)這兩對(duì)“悖論”的回答，我們可以對(duì)當(dāng)代中國的法律秩序做出描述。
(一)顯性悖論：大眾主義與精英主義
所謂大眾主義，是指形成于1940年代陜甘寧邊區(qū)并延續(xù)至建國以后、以“馬錫五審判方式”為代表的人民司法和群眾路線傳統(tǒng)。大眾主義最大的特點(diǎn)就是，秉持了一種靈活的、貼近群眾的法律運(yùn)作方式，它關(guān)注行為主體之間復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和政治屬性，強(qiáng)調(diào)通過意見溝通而淡化法律規(guī)則的方式來修復(fù)關(guān)系、解決糾紛。在現(xiàn)實(shí)生活中，包括纏訟、涉訴信訪在內(nèi)的諸多“非法治現(xiàn)象”都是大眾主義理念在法律實(shí)踐中的具體落實(shí)。用社會(huì)學(xué)的術(shù)語來講，大眾主義理念下的法律被當(dāng)作了一個(gè)柔性的“文化工具箱”(cultural tool kit)，而不是一個(gè)剛性的正式規(guī)則體系。[6]
所謂精英主義，是指自1970年代末從西方移植的、以法學(xué)教育的專業(yè)化和法律職業(yè)的科層化為特點(diǎn)的現(xiàn)代法律觀念。精英主義最大的特點(diǎn)在于，堅(jiān)持專職人員對(duì)法律專業(yè)領(lǐng)域的壟斷，注重正當(dāng)程序在法律實(shí)踐中的應(yīng)用。精英主義對(duì)當(dāng)代中國法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)影響在于：它造成了法律制度的符號(hào)化和法律知識(shí)的技術(shù)化，使法律系統(tǒng)形成了一個(gè)棱角分明的堅(jiān)固外殼，并逐漸拉大了專業(yè)法律世界與日常生活世界之間的距離，使得法律精英與普通民眾形成了法律意識(shí)上的“溝通困境”。[7]這種困境也就是民眾在日常生活中對(duì)法律話語內(nèi)含的法理型權(quán)威不信任、不尊重的原因。
按照韋伯對(duì)法律思想的劃分，“大眾主義”屬于“實(shí)質(zhì)非理性”(substantive irrationality)，“精英主義”屬于“形式理性”(formal rationality)。具體而言，“精英主義”是法律系統(tǒng)自身的程序正義，體現(xiàn)為將法律話語置于糾紛解決的壟斷地位;“大眾主義”強(qiáng)調(diào)日常生活世界與糾紛解決的實(shí)質(zhì)正義，體現(xiàn)為將政治話語、道德話語、法律話語共同置于糾紛解決的過程當(dāng)中并加以靈活適用?？梢?，作為兩種共存的法律理念，“大眾主義”與“精英主義”是二元對(duì)立的，它們分別代表了“普法型的民本法治”與“壟斷型的專職法治”這兩條不同的法治發(fā)展道路。⑥本文將其稱為當(dāng)代中國法治建設(shè)的“顯性悖論”，也即“理念悖論”。這一“悖論”也是“話語逆襲”產(chǎn)生的基礎(chǔ)性原因。
(二)隱性悖論：國家政權(quán)建設(shè)與現(xiàn)代法治建設(shè)
中國自近代以來一直處在不同文明的交互影響之下，清末如此、民國如此、新中國亦如此，改革開放以來的中國更是如此。如果不把這場距離我們最近的法律改革當(dāng)作一個(gè)孤立的歷史事件，我們可以這樣認(rèn)為，中國當(dāng)前的現(xiàn)代法治建設(shè)是國家通過引入現(xiàn)代法律制度建立現(xiàn)代民族國家、重構(gòu)國家動(dòng)員機(jī)制、調(diào)整國家與社會(huì)之間關(guān)系的一種連續(xù)性努力。這其中，作為兩個(gè)重要內(nèi)涵，國家政權(quán)建設(shè)與現(xiàn)代法治建設(shè)在當(dāng)代中國呈現(xiàn)為一種“悖論”。
改革開放以來，國家在整個(gè)現(xiàn)代化建設(shè)中仍然居于核心地位，國家權(quán)力向社會(huì)的滲透與法律制度向基層的推行被認(rèn)為是同一件事情，法律被當(dāng)成了國家政權(quán)建設(shè)的工具。這里面就包含了一個(gè)非常矛盾的事實(shí)：國家運(yùn)用法律實(shí)現(xiàn)政權(quán)建設(shè)與現(xiàn)代法治建設(shè)，然而現(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)又反向要求國家必須限制自身所擁有的這種壟斷型權(quán)力。這意味著，在中國實(shí)現(xiàn)法治所必須依賴的力量和主體，同時(shí)也是為了同一目的必須要限制和改變的東西。[8]這就是當(dāng)代中國法治建設(shè)的“隱性悖論”，也就是“國家悖論”。
從“國家悖論”出發(fā)，我們可以對(duì)“話語逆襲”作出更深刻的理論解釋：改革開放以來，作為國家政權(quán)建設(shè)的一部分，中國的現(xiàn)代法治建設(shè)植根于我國的傳統(tǒng)文化當(dāng)中，并被賦予了實(shí)現(xiàn)國家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的時(shí)代意義。這里的“傳統(tǒng)”，既包含了“實(shí)用道德主義”的“大傳統(tǒng)”，也包含了政治話語主導(dǎo)的“革命傳統(tǒng)”，這兩種傳統(tǒng)的共同點(diǎn)就是“法律的工具主義”。因此，“話語逆襲”出現(xiàn)的根本原因在于，國家在現(xiàn)代化建設(shè)的過程中始終沒有將法治建設(shè)的話語權(quán)置于法律專職人員和普通民眾手中，而是將其置于國家政權(quán)建設(shè)的合法性策略之中，這就是“國家悖論”所隱藏的壟斷型權(quán)力的“讓渡”與“堅(jiān)守”之間的對(duì)立與沖突。從這個(gè)意義上講，與其說“話語逆襲”是當(dāng)代中國糾紛解決的三種話語在法律實(shí)踐中發(fā)生了“共識(shí)性的適時(shí)轉(zhuǎn)化”，毋寧說“話語逆襲”是當(dāng)代中國社會(huì)發(fā)展的三種傳統(tǒng)在現(xiàn)代化建設(shè)中完成了“建構(gòu)性的本原呈現(xiàn)”。
至此，我們可以得出這樣的一個(gè)結(jié)論：當(dāng)代中國，法律制度在實(shí)踐中呈現(xiàn)出的是“法制”(rule by law)而不是“法治”(rule of law)，法律秩序是道德話語、政治話語、法律話語三者“實(shí)用混搭”并且政治話語、道德話語往往占據(jù)實(shí)踐排序優(yōu)勢的“非法治秩序”。借用法理學(xué)上的一個(gè)根本性問題：法律的目的究竟是為了解決現(xiàn)實(shí)糾紛還是為了制定規(guī)則體系?在當(dāng)代中國，這一問題的答案還是前者。
四、討論：前路，我們?cè)撛趺崔k?
改革開放以來，中國進(jìn)入了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代急速變革的社會(huì)轉(zhuǎn)型期。從法律社會(huì)學(xué)視角出發(fā)，這里的“轉(zhuǎn)型”是在秩序建構(gòu)和規(guī)則平衡方面所欲實(shí)現(xiàn)的以“治”為核心的轉(zhuǎn)型。在法治建設(shè)的過程中，“話語逆襲”作為一種內(nèi)含“悖論”的客觀現(xiàn)象提醒著我們：定義“悖論”的理論預(yù)設(shè)正是我們自19世紀(jì)現(xiàn)代化進(jìn)程以來所標(biāo)榜的“規(guī)范式的西方中心主義”，而儒家傳統(tǒng)、社會(huì)主義傳統(tǒng)、西方法治傳統(tǒng)的同時(shí)存在又使得這種“規(guī)范式的西方中心主義”愈發(fā)凸顯。因此，對(duì)中國現(xiàn)代法治建設(shè)的思考就要求我們重新回答一個(gè)基本問題：我們究竟是要建設(shè)“西方式的法治社會(huì)”還是要建設(shè)“中國式的法治社會(huì)”?
本文認(rèn)為，中國的現(xiàn)代法治建設(shè)既是一個(gè)過程性概念，更是一個(gè)重建文化自信的實(shí)踐歷程。從根本上講，“轉(zhuǎn)型期”本來就是一個(gè)多元權(quán)威的“磨合期”，也是一個(gè)“不破不立”的“調(diào)整期”。我們所欲實(shí)現(xiàn)的不一定非得是“西方式的法治社會(huì)”，但必須是符合中國實(shí)際的“規(guī)范社會(huì)”。這就要求我們必須突破固有的“知識(shí)隱喻”，在國家現(xiàn)代化建設(shè)的轉(zhuǎn)型背景下賦予“話語逆襲”存在的正當(dāng)性，回歸到“正確處理傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的關(guān)系”上來。
為了準(zhǔn)確回應(yīng)這一問題，我們還是需要對(duì)基本理論進(jìn)行歷時(shí)性的闡釋和辨析。
在中國的傳統(tǒng)社會(huì)中，“情理法”被賦予了一種整體主義的理解視角：“理”即“天理”、“天下之理”，“天下”是古代中國最大的政治分析單位，“天理”也就蘊(yùn)藏著普世性的人際準(zhǔn)則，因此，這里的“理”有近似于西方自然法的意味;“情”乃是“人情”、“世道之情”，意指特定區(qū)域內(nèi)的生活共同體在日常往來、營生操持、事力協(xié)作中生發(fā)出的默契與會(huì)心，人情始于天性，這便使“天理”與“人情”聯(lián)系起來;[9]“法”即“國法”、“帝國法系”，這種貌似帶有封閉性意味的“法”實(shí)則擁有強(qiáng)大的包容性，因?yàn)檫@里的“國”并非現(xiàn)代意義上的、以“屬地化界”確定的政治管轄范圍，而是以文化認(rèn)同為基礎(chǔ)的“帝國天下”，雖有“王者不知化外之民”的說法，但“外化與族內(nèi)”的差異性是文化主義的，它更強(qiáng)調(diào)通過文明教化使外化之民融入中華帝國的文化輻射圈中來，這便是儒家所倡導(dǎo)的禮樂文明。[10]正是這種宏觀意義上的“禮樂文明”將普世性的“天理”與地方性的“人情”融貫起來，從而形成了中國古代特有的“天理”、“國法”、“人情”秉承“三位一體”共通精神的“禮法格局”。也正是在這個(gè)意義上，黃宗智才將傳統(tǒng)中國法律制度的官方表達(dá)與民間實(shí)踐的矛盾統(tǒng)一定義為“實(shí)用道德主義”[11]。
在當(dāng)代中國，“情理法”依舊存在，但“內(nèi)涵”與“關(guān)系”卻發(fā)生了重大變化。“情”即“道德話語”，它仍舊保留了生活共同體內(nèi)部的默契和會(huì)心，“關(guān)系恒長”、“情境觀照”、“處置全息”的思維仍舊發(fā)揮著作用;“法”即“法律話語”，之前寄托于“天下”的“帝國法系”首先經(jīng)歷了作用范圍的凝練，現(xiàn)代國家更加強(qiáng)調(diào)“邊界屬地”與“主權(quán)統(tǒng)一”意義上的“國家法”，其次“帝國法系”被嚴(yán)重“西化”，“程序正義”與“形式理性”形成了法律對(duì)行為秩序的剛性規(guī)制，但也逐漸失去了禮法傳統(tǒng)對(duì)心靈秩序的柔性撫慰;“理”即“政治話語”，在經(jīng)歷了建立政權(quán)、鞏固政權(quán)的“革命洗禮”之后，內(nèi)含普世性人際標(biāo)準(zhǔn)的“天理”逐漸被化約為中國共產(chǎn)黨建設(shè)與現(xiàn)代國家政權(quán)建設(shè)的“合法性”指標(biāo)與策略，因此，在建國后乃至改革開放以來的漫長時(shí)間里，中國的“理”就具體化為政治領(lǐng)導(dǎo)人的領(lǐng)袖精神、革命意識(shí)以及黨和國家在政策文件中頒布的行動(dòng)指令。這里，必需明確的一點(diǎn)是，在建國后到改革開放前這一段歷史時(shí)期里，“革命意義”下的“情理法”仍舊享有共通的精神內(nèi)涵，法律被“泛道德化”、道德又被“泛政治化”就表明了魅力型權(quán)威的“統(tǒng)制性功能”。但是，改革開放以來，尤其是通過大規(guī)模移植西方立法開展現(xiàn)代法治建設(shè)以來，當(dāng)代中國的“情理法”就表現(xiàn)為“道德話語”、“政治話語”、“法律話語”在“顯性分化”基礎(chǔ)上的“隱性沖突”，這種“隱性沖突”是三種話語缺乏共通精神的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也是“政治話語”、“法律話語”在不斷拆分、吸納“道德話語”的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的雙向沖突，有學(xué)者針對(duì)這種現(xiàn)象將包括現(xiàn)代法治建設(shè)在內(nèi)的中國現(xiàn)代化進(jìn)程的歷史糾結(jié)定義為“魅力型權(quán)威”與“法理型權(quán)威”兩種合法性觀念之間的矛盾和沖突。[12]
從這個(gè)意義上講，本文所言的“話語逆襲”又可以從兩個(gè)層面進(jìn)行理解：一方面，“話語逆襲”是“政治話語”、“道德話語”在法律實(shí)踐中“逆襲”至“法律話語”之上進(jìn)行定紛止?fàn)?，這是“法律實(shí)用主義”在國家與社會(huì)之間發(fā)生共鳴的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn);另一方面，如果我們將中國的現(xiàn)代法治建設(shè)放置于國家現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型背景之下，“話語逆襲”就提醒我們要在“守經(jīng)”與“權(quán)變”之間進(jìn)行路徑選擇。因?yàn)?，法律社?huì)學(xué)共享的一個(gè)問題意識(shí)就是如何讓書本中的法律“行動(dòng)起來”?但是，動(dòng)靜之間的“銜接”是我們不得不正面關(guān)注的難點(diǎn)：一方面要求變法、要求改革，改變之前發(fā)揮穩(wěn)定作用的規(guī)則體系，一方面要人們?cè)谧儎?dòng)社會(huì)中識(shí)別新的規(guī)則并遵循之。具體地講，中國的現(xiàn)代法治建設(shè)要求我們不斷打破慣例和常規(guī)，破除“政治話語”(魅力型權(quán)威)、“道德話語”(傳統(tǒng)型權(quán)威)的歷史桎梏，將法律話語(法理型權(quán)威)樹立為新的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)揮新的歷史功能;然而，中國近代社會(huì)的發(fā)展歷程又決定了兩種“傳統(tǒng)型話語”、尤其是“政治話語”在當(dāng)代中國的歷史作用，并且在短時(shí)間內(nèi)又不可能實(shí)現(xiàn)“激變式轉(zhuǎn)型”。因此，延續(xù)“兩種傳統(tǒng)型話語”、尤其是“政治話語”就是“守經(jīng)”，它代表了“左”，破除成例、全力撐托“法律話語”就是“權(quán)變”，它代表了“右”。“左”與“右”的歷史抉擇才是真正困擾我國現(xiàn)代法治建設(shè)的實(shí)踐難題。面對(duì)這種現(xiàn)狀，也許我們可以做出這樣的小結(jié)：
作為后發(fā)展型國家，中國現(xiàn)代化道路的坎坷就決定了它不僅需要“移植”內(nèi)含法理型權(quán)威的法律話語來實(shí)現(xiàn)糾紛解決與秩序建構(gòu)的制度化、常規(guī)化，也需要發(fā)揮內(nèi)含魅力型權(quán)威的政治話語在提供國家建設(shè)動(dòng)力上的革命精神，更需要尊重內(nèi)含傳統(tǒng)型權(quán)威的道德話語在倫理保障方面的“模糊哲學(xué)”。因此，要實(shí)現(xiàn)規(guī)范意義上的“法治社會(huì)”，我們可以容許“多元”，但不能允許“破壞秩序底線”的“多元”，我們可以容留“逆襲”，但不能允許“缺乏共同體精神”的“逆襲”，我們可以賦予法律話語的“現(xiàn)代性意義”，但不能忽視盲目操作可能帶來的“現(xiàn)代性后果”。因此，在正確認(rèn)識(shí)話語權(quán)威“多元一體”的基礎(chǔ)上，試圖尋找一條“超越左與右”⑦的道路，這就是當(dāng)前國家治理模式轉(zhuǎn)型背景下思考現(xiàn)代法治建設(shè)的題中之義，也是本文“話語逆襲”帶給我們考驗(yàn)智慧的前瞻性討論。
注釋：
?、俦疚乃褂玫?ldquo;話語”采用與?？率褂?ldquo;話語”一詞時(shí)相同的理解，“話語”是指植根于特定的社會(huì)制度、承載了特定社會(huì)文化、內(nèi)含一定行動(dòng)一致性的系統(tǒng)概念。因此，“話語”既是一種反映性的社會(huì)表達(dá)，也是一種建構(gòu)性的社會(huì)力量。參見Michel Foucault. Power/knowledge: Selected Interviews and Other Writings, New York: Pantheon.1980;梅麗：《訴訟的話語——生活在美國社會(huì)底層人的法律意識(shí)》，郭星華等譯，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版。
?、谠谶@一時(shí)期，糾紛的發(fā)生以及解決的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)完全政治化了。“行政調(diào)解”和“司法調(diào)解”清楚地預(yù)示了“調(diào)解”內(nèi)涵的擴(kuò)大，從而涵蓋了更具高壓手段的“調(diào)處”。參見黃宗智：《過去與現(xiàn)在：中國民事法律實(shí)踐的探索》，北京：法律出版社，2009年版。
?、蹍⒁婞S宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海：上海書店出版社，2001年版。
?、茼f伯關(guān)于三種權(quán)威類型及其特征和相互關(guān)系的論述，參見《韋伯作品集II》，廣西師范大學(xué)出版社，2004年，第297—306頁;《韋伯作品集III》，第261—278頁。
?、蓐P(guān)于“纏訟”、“涉訴信訪”的研究，參見陳柏峰：《纏訟、信訪與新中國法律傳統(tǒng)——法律轉(zhuǎn)型時(shí)期的纏訟問題》，《中外法學(xué)》，2004年第2期。
?、掎槍?duì)“普法型的民本法治”與“壟斷型的專職法治”這兩種法治發(fā)展的方向，參見凌斌：《法治的中國道路》，北京：北京大學(xué)出版社，2013年版。
?、弑疚氖褂?ldquo;超越左與右”直接取源于安東尼·吉登斯的提法。在學(xué)界，關(guān)于“左”與“右”、“左派”與“右派”、“左翼”與“右翼”等概念的區(qū)分始終存在爭議，甚至這種區(qū)分的本身就是帶有政治風(fēng)險(xiǎn)的。文章使用這一概念首先是要擺脫“傳統(tǒng)”意義上“左”(爭取公平的福利國家)與“右”(獲取開放的自由市場)二分教條的羈絆，其次，從“形而下”的意義上講，“左”與“右”的實(shí)定內(nèi)容一直在變，但從“形而上”的意義上講，本文要著重表達(dá)一種建設(shè)性的批判態(tài)度：中國既有的法律秩序是一種需要不斷接受革新與批判的、開放的狀態(tài)，如果將當(dāng)下中國視作歷史數(shù)軸的“原點(diǎn)”，那么，所謂“左”就是指向“既有的過去”，所謂“右”則指向“所欲的將來”，問題在于，“道德話語”、“政治話語”、“法律話語”在當(dāng)代中國所表現(xiàn)出的“競合關(guān)系”并不足以使“既有的過去”與“所欲的將來”呈現(xiàn)一種自然而然的統(tǒng)合連續(xù)，正是在這個(gè)意義上，所謂“超越左與右”就是試圖尋找到“第三條道路”——一條能夠?qū)F(xiàn)代法治精神融入到中國的歷史、文化、政治屬性中的良性發(fā)展道路。參見安東尼·吉登斯：《超越左與右——激進(jìn)政治的未來》，李慧斌、楊雪冬譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000年版;安東尼·吉登斯：《第三條道路》，良友興譯，杭州：浙江大學(xué)出版社，2000年版;強(qiáng)世功：《法制與治理：國家轉(zhuǎn)型中的法律》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版;林端：《儒家倫理與法律文化：社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)的探索》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年版。
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作 者：石任昊，華東政法大學(xué)社會(huì)發(fā)展學(xué)院師資博士后、華東政法大學(xué)社會(huì)管理綜合治理研究院研究人員。(上海 200042)
基金項(xiàng)目：中國博士后科學(xué)基金面上資助項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型中國公立醫(yī)院醫(yī)患糾紛及其治理機(jī)制研究”(2016M591635)
