關(guān)鍵詞: 中國(guó)特色社會(huì)主義;憲法變遷;公私二元;憲法規(guī)范分析
2018年憲法修改對(duì)《憲法》第1條第2款進(jìn)行了改動(dòng)，意義深遠(yuǎn)，不僅將“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”首次從憲法序言寫入憲法正文，而且也是“中國(guó)特色社會(huì)主義”首次進(jìn)入憲法正文。雖然對(duì)憲法序言的規(guī)范效力，學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，但與憲法正文相比，憲法序言畢竟偏重歷史敘事和目標(biāo)設(shè)定。[1] “中國(guó)特色社會(huì)主義”一旦進(jìn)入憲法正文，并置于《憲法》第1條的國(guó)體位置，就與人民民主專政、黨的領(lǐng)導(dǎo)、社會(huì)主義制度具有了內(nèi)在緊密的聯(lián)系。如果從《憲法》第1條的規(guī)范結(jié)構(gòu)來看，人民民主專政是社會(huì)主義國(guó)家的內(nèi)在要求，社會(huì)主義制度是中國(guó)人民共和國(guó)的根本制度，“中國(guó)特色社會(huì)主義”則是社會(huì)主義在中國(guó)的體現(xiàn)，其最本質(zhì)的特征是“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”。人民民主專政-社會(huì)主義制度-中國(guó)特色社會(huì)主義-中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)形成了一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的邏輯鏈條，并構(gòu)成整個(gè)“八二憲法”的制度基礎(chǔ)，而理解的關(guān)鍵則在于如何規(guī)范地界定“中國(guó)特色社會(huì)主義”。
一、理論與方法：“變遷社會(huì)”憲法理論建構(gòu)的必要性
“八二憲法”是一部歷經(jīng)雙重變遷的憲法。一方面，是對(duì)新中國(guó)成立之初發(fā)展邏輯的變遷;另一方面，其自身通過五次修憲也經(jīng)歷了不斷的演進(jìn)。“八二憲法”的產(chǎn)生意味著一改新中國(guó)成立以來“高度政治化”的治理模式，擺脫了不切實(shí)際的、以“個(gè)體、社會(huì)與國(guó)家同質(zhì)化”為目標(biāo)的理想化人民民主國(guó)家的追求。[2]改革以來，人們對(duì)“社會(huì)主義”的理解也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，改變了“社會(huì)主義=公有制+計(jì)劃經(jīng)濟(jì)+無產(chǎn)階級(jí)改造(階級(jí)斗爭(zhēng))”的片面理解，使個(gè)體利益、社會(huì)利益和國(guó)家利益逐漸出現(xiàn)分化，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)逐漸擺脫政治系統(tǒng)的宰制，按自身規(guī)律(或者盧曼所言的“符碼”)獨(dú)立運(yùn)行。“八二憲法”施行之后，經(jīng)過五次修改，其自身也發(fā)生了根本性的變化，從“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”到“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、對(duì)“個(gè)體經(jīng)濟(jì)”和“私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”的支持和保護(hù)、對(duì)“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”的強(qiáng)調(diào)、“依法治國(guó)”和“尊重與保障人權(quán)”寫入憲法，乃至“中國(guó)特色社會(huì)主義”和“社會(huì)主義初級(jí)階段”的提出與入憲，都表明了憲法的內(nèi)在變遷以及憲法之內(nèi)對(duì)“社會(huì)主義”理解的變遷。要理解“八二憲法”，就需要對(duì)這種憲法變遷有深入理解，而要對(duì)這一憲法變遷加以規(guī)范化的表達(dá)，就需要從“中國(guó)特色社會(huì)主義”的規(guī)范內(nèi)涵切入，并以此為基礎(chǔ)建構(gòu)“變遷社會(huì)的憲法理論”。
“變遷社會(huì)憲法理論”的構(gòu)建具有兩方面的意義：1. 方法論層面的意義;2. “面向中國(guó)”的憲法知識(shí)貢獻(xiàn)。
首先，在方法論層面上具有為技術(shù)化的、缺乏方向的解釋方法奠定解釋基礎(chǔ)的作用，并將憲法變遷、解釋方法與憲法決定聯(lián)系到一起。從新中國(guó)成立，歷經(jīng)改革，再到“新時(shí)代”，這一過程體現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)的變遷。這一演進(jìn)歷程也對(duì)憲法學(xué)產(chǎn)生了影響，在中國(guó)憲法學(xué)界廣泛引起爭(zhēng)論的“政治憲法學(xué)”與“規(guī)范憲法學(xué)”之爭(zhēng)也是因?yàn)檗D(zhuǎn)型階段的特征所引發(fā)。今天，學(xué)界普遍認(rèn)為，憲法學(xué)已經(jīng)進(jìn)入到規(guī)范解釋階段，但圍繞解釋方法，憲法學(xué)內(nèi)部仍存在相當(dāng)大的爭(zhēng)論?？偟膩碚f，傳統(tǒng)的法教義學(xué)試圖通過理性和科學(xué)的解釋技術(shù)在疑難案件中發(fā)現(xiàn)“唯一正解”，但傳統(tǒng)法教義學(xué)的反對(duì)者則認(rèn)為，中立化的解釋方法不足以找到法規(guī)范的“含義”，必須深入到法規(guī)范背后的歷史-社會(huì)背景中才能對(duì)之加以理解，而且在解釋時(shí)不可避免要受到“前理解”的制約。憲法尤其如此，憲法文本通常缺乏明晰的規(guī)范構(gòu)成要件，其原則性和不確定性使得對(duì)憲法條款的理解不能僅從文義、歷史、體系、目的等傳統(tǒng)解釋方法出發(fā)，而必須結(jié)合歷史、文本與現(xiàn)實(shí)抽象出相應(yīng)地“理論”作為理解的前提，這也是德國(guó)學(xué)者伯肯弗爾德所言的“立基于《基本法》的憲法理論”，[3]對(duì)于中國(guó)而言，則需找到“立基于中國(guó)《憲法》的憲法理論”，這就需要回到歷史，深入到社會(huì)變遷當(dāng)中，并結(jié)合憲法文本，從中抽象出相應(yīng)地憲法理論。
從方法論層面可以引出第二個(gè)層面的意義，即對(duì)于“中國(guó)”的意義。自1982年開始，中國(guó)憲法學(xué)界就開始有意識(shí)地建構(gòu)自身的理論體系，中間經(jīng)過了一段借鑒西方經(jīng)驗(yàn)的時(shí)期，于今在此基礎(chǔ)上又開始回歸中國(guó)憲法自身的問題意識(shí)，并從自身的歷史-社會(huì)資源中尋求理論的建構(gòu)。中國(guó)社會(huì)自1949年之后經(jīng)歷了劇烈轉(zhuǎn)型，整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了天翻地覆的變化?，F(xiàn)行的“八二憲法”，其文本屢經(jīng)修改，文本的背景與文本制定時(shí)也完全不同，同樣的條款在變遷的社會(huì)情勢(shì)下，其規(guī)范意涵自然大不相同了。有鑒于此，僵化的、靜態(tài)的文本解釋是行不通的，但無視文本和規(guī)范、直接面向政治現(xiàn)實(shí)的做法同樣不可行。對(duì)“八二憲法”的解釋需進(jìn)行歷史、文本與現(xiàn)實(shí)的三重融合：一方面，需適度回到歷史，對(duì)憲法規(guī)范的原初含義進(jìn)行原旨主義的解讀，厘清規(guī)范制定的初衷與目的;另一方面，又不能固步自封，恪守“祖宗成法不可變”，而枉顧社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化。如果不在歷史與現(xiàn)實(shí)之間“目光流轉(zhuǎn)”，忽視中國(guó)憲法的變遷，那么就很難真正理解“八二憲法”。這就需要在文本的基礎(chǔ)上，將歷史的視域與當(dāng)下的視域融合到一起，在“憲法變遷”的視角下，講清楚新中國(guó)成立以來社會(huì)轉(zhuǎn)型的邏輯，并以此為基礎(chǔ)對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行解釋。這恰恰是德國(guó)憲法學(xué)方法論在超過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展中所總結(jié)出來的教訓(xùn)：既不極端的偏向規(guī)范邏輯、又不極端的轉(zhuǎn)向政治現(xiàn)實(shí)，而是在其中找到一條“中道”的解釋道路。需要有一種理論，能夠兼顧憲法的相對(duì)恒定性與動(dòng)態(tài)生長(zhǎng)性，既顧及憲法文本的規(guī)范封閉性、又能面向社會(huì)變遷具有一種開放性;同時(shí)還要兼顧近代憲法所具有的共通性以及“中國(guó)的”特殊性，超越西方立憲主義賴以生存的自由主義和共和主義憲法觀。
二、作為“八二憲法”規(guī)范結(jié)構(gòu)的“中國(guó)特色社會(huì)主義”
所謂規(guī)范結(jié)構(gòu)是一種相對(duì)恒定的狀態(tài)，以此來維持國(guó)家秩序的相對(duì)穩(wěn)定，如果將憲法界定為一個(gè)國(guó)家人民的“政治決斷”，那么這一“政治決斷”既因?yàn)楸緡?guó)的傳統(tǒng)、文化、習(xí)俗、人民的心理而具有相對(duì)持續(xù)的穩(wěn)定性，同時(shí)又不具有不斷整合、持續(xù)更新的特性。正如黑勒所言，“國(guó)家是一個(gè)通過人類在代表上不斷更新?lián)Q代的共同行動(dòng)而持續(xù)與時(shí)俱進(jìn)的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)”，“社會(huì)學(xué)國(guó)家理論中的國(guó)家概念既不能片面的在動(dòng)態(tài)上加以理解，也不能片面的靜態(tài)理解。正如任何社會(huì)形態(tài)一樣，國(guó)家擁有本質(zhì)形態(tài)(Gestaltnatur);進(jìn)一步來說，它是一個(gè)具有相對(duì)持續(xù)性的以及特定形態(tài)的人類統(tǒng)治關(guān)系的積淀，是‘來自于生活的形態(tài)’。它不能因?yàn)橄鄬?duì)靜態(tài)的形態(tài)和形式特征是對(duì)它的誤解，就被界定為整合的過程，或者消解于行為進(jìn)程的運(yùn)氣當(dāng)中。但是因?yàn)樗莵碜杂谏畹男螒B(tài)，所以它必須在其概念中接受其相對(duì)動(dòng)態(tài)的特征，并通過一個(gè)持續(xù)更新的人類行為而接受其有限性”。[4]這表明，國(guó)家既具有相對(duì)穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，也處于不斷更新當(dāng)中，結(jié)構(gòu)與過程共同構(gòu)成了國(guó)家存在的基礎(chǔ)。其中，憲法的規(guī)范結(jié)構(gòu)就構(gòu)成了國(guó)家存在的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)，而對(duì)這一規(guī)范結(jié)構(gòu)的解釋同樣需要深入到國(guó)家生存的現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)當(dāng)中。
“中國(guó)特色社會(huì)主義”之所以能夠成為“八二憲法”規(guī)范結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)以及建構(gòu)中國(guó)憲法理論合適的切入點(diǎn)，原因有三點(diǎn)：首先，“中國(guó)特色社會(huì)主義”濃縮了改革開放以來整個(gè)政治形勢(shì)和社會(huì)環(huán)境的變遷，并體現(xiàn)到憲法規(guī)范當(dāng)中;其次，“中國(guó)特色社會(huì)主義”既承繼了新中國(guó)成立以來的傳統(tǒng)、又具有面向未來的指引性和開放性，能夠承接起新中國(guó)成立、改革、新時(shí)代這三重維度;最后，“中國(guó)特色社會(huì)主義”在憲法規(guī)范體系中能夠?qū)⑷嗣衩裰鲗Ｕ?、社?huì)主義初級(jí)階段、中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)、基本權(quán)利、生態(tài)文明等有機(jī)聯(lián)系在一起?；谏鲜鲈?，從“中國(guó)特色社會(huì)主義”出發(fā)建構(gòu)“八二憲法”的理論體系，并透視“八二憲法”的規(guī)范結(jié)構(gòu)是切中肯綮的。
縱觀整部憲法，涉及社會(huì)主義的表述有三類：第一類是“社會(huì)主義”，比如《憲法》第1條的規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家”，“社會(huì)主義制度是中華人民共和國(guó)的根本制度”，“禁止任何組織或者個(gè)人破壞社會(huì)主義制度”;第二類是“中國(guó)特色社會(huì)主義”，在序言和正文中均有出現(xiàn);第三類是“社會(huì)主義初級(jí)階段”。這三者具有內(nèi)在聯(lián)系，“社會(huì)主義”是一般化的上位概念、“中國(guó)特色社會(huì)主義”表明了“社會(huì)主義”的中國(guó)特色、“社會(huì)主義初級(jí)階段”則體現(xiàn)了所處的階段。
“中國(guó)特色社會(huì)主義”與憲法中的“社會(huì)主義”和“社會(huì)主義初級(jí)階段”構(gòu)成了一個(gè)兼具普遍性、地方性和時(shí)間性三重維度的憲法結(jié)構(gòu)。某種程度上，“中國(guó)特色社會(huì)主義”可以指涉并涵蓋后二者。“社會(huì)主義”是一個(gè)具有理想目標(biāo)的遠(yuǎn)景，實(shí)現(xiàn)的途徑則需照顧中國(guó)的傳統(tǒng)、文化和地方屬性，并認(rèn)清所處的階段(初級(jí)階段)。三者之間形成了一個(gè)規(guī)范上的邏輯聯(lián)系：(1)“社會(huì)主義”的目標(biāo)是“生產(chǎn)資料私有制的社會(huì)主義改造，消滅人剝削人的制度”，鞏固和發(fā)展“工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政”，具有不分國(guó)界的普遍性;(2)“中國(guó)特色社會(huì)主義”如果根據(jù)序言則可將之與人民民主、改革開放、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、依法治國(guó)、四個(gè)現(xiàn)代化、五個(gè)文明、國(guó)家富強(qiáng)、中華民族偉大復(fù)興等與中國(guó)情況具體相聯(lián)系的規(guī)范性目標(biāo)聯(lián)系在一起;(3)如果從新中國(guó)成立之后憲法發(fā)展的邏輯和趨勢(shì)來看，“社會(huì)主義初級(jí)階段”一改之前全面公有化的改造，“堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”。在規(guī)范層面，1988年將“私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”寫入憲法、1993年規(guī)定了“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、2004年寫入“尊重和保障人權(quán)”并提升“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”的保護(hù)力度，從這一發(fā)展方向來看，可將之歸結(jié)為“公私二元”的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)。[5]
從上述三者的聯(lián)系來看，“社會(huì)主義”、“社會(huì)主義初級(jí)階段”、“中國(guó)特色社會(huì)主義”三者共同構(gòu)筑了“八二憲法”的規(guī)范結(jié)構(gòu)。在其中，“中國(guó)特色社會(huì)主義”是核心，“社會(huì)主義”是“中國(guó)特色社會(huì)主義”的理想性基礎(chǔ)，“社會(huì)主義初級(jí)階段”則是“中國(guó)特色社會(huì)主義”的時(shí)代特征。“社會(huì)主義”確立了“公有制”和“消滅剝削制度”的目標(biāo)，使“八二憲法”具有濃厚的“社會(huì)性”特征， 其著眼點(diǎn)超越個(gè)體，而強(qiáng)調(diào)“公共性”。“社會(huì)主義初級(jí)階段”則對(duì)“社會(huì)主義”所追求的完全理想性的公有制有所限定，使“八二憲法”增加了“私”的屬性，并通過對(duì)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)，進(jìn)而通過人權(quán)條款和基本權(quán)利對(duì)個(gè)體的保障從而呈現(xiàn)出“公私二元”的結(jié)構(gòu)。這既不同于新民主主義階段帶有方向性(即逐漸實(shí)現(xiàn)國(guó)有化、消除私有制)的“公私二元”，又不同于純粹的公有制和徹底的“社會(huì)主義改造”，而是體現(xiàn)了“八二憲法”對(duì)“社會(huì)主義”的理解變遷以及“公私二元”的社會(huì)主義初級(jí)階段定位。這一“公私二元”的規(guī)范結(jié)構(gòu)是貫穿整部憲法的，諸多憲法條款的解釋都離不開這一結(jié)構(gòu)，比如對(duì)《憲法》第12條“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)”以及憲法中的“國(guó)家所有”和“集體所有”都既要看到這些公共財(cái)產(chǎn)所具有的公共性和要求得到合理利用的一面，又需要看到公共財(cái)產(chǎn)需要通過市場(chǎng)得到最大化利用的一面(進(jìn)入到私法)，在其中典型體現(xiàn)了這一“公私交融”的特征。
三、“公私二元”：“中國(guó)特色社會(huì)主義”的現(xiàn)代使命
“社會(huì)主義初級(jí)階段”為“八二憲法”所確立的公私二元的規(guī)范結(jié)構(gòu)，也符合中國(guó)的歷史傳統(tǒng)，并符合當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的大眾心理。日本學(xué)者溝口雄三在考察中國(guó)前近代思想時(shí)，針對(duì)中國(guó)的“公私”之辯提出了下述問題，即“中國(guó)的‘公’與‘私’的概念為什么既沒有發(fā)展成西歐意義上的以自我權(quán)利為中心的社會(huì)契約關(guān)系，也沒有發(fā)展為日本那樣的缺少公理而只能以共同體為絕對(duì)前提的地域性意識(shí)呢?”[6]在溝口雄三看來，中國(guó)的“公”在明末時(shí)已經(jīng)發(fā)展為容納萬民之私的“公”，而非與私絕對(duì)排斥。“黃宗羲所主張的私并非是個(gè)人之私，它實(shí)質(zhì)上是至今仍然存活于中國(guó)社會(huì)的對(duì)于‘公’的理解，是一種由私的連帶集結(jié)而成的公，是一種以協(xié)調(diào)為前提的包容性的公，這種公區(qū)別于西方式的理解，它不以契約為手段、以保證個(gè)人權(quán)利和自由為目標(biāo)，它強(qiáng)調(diào)的是公平與公正”。[7]天理通過將人欲納入其中，從而改變了理的本質(zhì)，“理的此種質(zhì)變當(dāng)然也波及到了‘公——私’關(guān)系，……‘私’已經(jīng)開始意味著欲望中的‘個(gè)人之私’，而對(duì)‘個(gè)人之私’棄之不顧的‘公’，亦即皇帝一己的、也就是僅僅聽任上層恣意妄為、無視‘天下人’存在的所謂‘一己之內(nèi)’的天下大公，已經(jīng)在原理層面遭到了否定。這種‘公’，已經(jīng)被以全天下人各自的‘個(gè)人之私’為媒介建立起來的更高層次上的公所揚(yáng)棄。個(gè)人之私并不是與公對(duì)立的存在，個(gè)人之私既在公之中，又是被公貫通的，但這個(gè)貫通個(gè)人之私的公，使公的性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)榱Ⅲw性或結(jié)構(gòu)性的存在”。[8]理的這種轉(zhuǎn)變，擺脫了“要將一切都整齊劃一到君君臣臣的身份等級(jí)秩序中的平面的、一元的天理之公”，“不再是普遍絕對(duì)的‘一’了”。[9]
根據(jù)溝口雄三的分析，中國(guó)的“公·私”之辯具有自身的獨(dú)特性。“公”在中國(guó)始終具有雙重屬性，其一是社會(huì)范疇的“公”，即“平分”意義上的“公”，其二是政治范疇的“公”，意味著統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。而且，中國(guó)的“公”始終具有倫理性，從而構(gòu)成了“公”的三個(gè)層次：具有原理性、道義性的天之公/私;政治范疇的公/私;共同體性的公/私。[10]明末將“萬民之私”納入到“公”的范疇，從而在社會(huì)范疇和經(jīng)濟(jì)生活中將人的社會(huì)欲望納入其中，以對(duì)抗皇權(quán)的一己之私。到清末，這種容納“萬民之私”的理念因?yàn)樯鐣?huì)情勢(shì)的變化又進(jìn)入到政治范疇，從而在國(guó)家建構(gòu)上形成了君與民的倒置，進(jìn)而構(gòu)成了孫中山民生主義的基礎(chǔ)，并“順利”導(dǎo)向了社會(huì)主義。[11]在將“萬民之私”納入“公”的范疇之后，使“公”具有了與皇帝“一人之私”相對(duì)的政治意涵，而不是與“民之私”相對(duì)。但“萬民之私”如何實(shí)現(xiàn)，明末思想家并未言明，而且由于中國(guó)傳統(tǒng)的“公”所具有的倫理性(要求個(gè)體的內(nèi)在完善性)和“天下普遍性”，[12]使得“萬民之私”并未呈現(xiàn)出西方自由主義和利己主義個(gè)體對(duì)立的面向，而是因?yàn)閭€(gè)體的倫理性要求始終處于“和諧”當(dāng)中。到清末民初，政治情勢(shì)發(fā)生變更之后，“萬民之私”的“全體性”與“個(gè)體之私”的“個(gè)體性”的對(duì)立便被提出來，構(gòu)成了近代以來“群己之間”的難題，并通過“人人”這一詞將個(gè)體的自由性與“國(guó)民”的總體性聯(lián)系在一起，使其具有雙重意涵。[13]但此種意義上的“公私”對(duì)立仍然走向了否定個(gè)體之私、進(jìn)而否定“萬民之私”，并對(duì)這種社會(huì)欲望意義上的“私”加以改造的理想社會(huì)主義建設(shè)道路，并重新回到了“公則一，私則萬殊”的“公私對(duì)立”，通過一種“一元化”的政治理念排斥“萬民之私”。[14]
思想層面上的“公”要求一種整齊劃一的“公意”，但對(duì)于社會(huì)中的個(gè)體而言，其最為關(guān)切的還是自身相關(guān)的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)，這就要求，“公私之辯”需要上升到一個(gè)新的層面，即真正實(shí)現(xiàn)以“個(gè)體之私”的實(shí)現(xiàn)為前提的“公”，這才是所謂實(shí)現(xiàn)了“萬民之私”的“公”。“八二憲法”所確立的“公私二元”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是對(duì)這種“公則一”建設(shè)理念的背反，是通過改革以來“經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的獨(dú)立和分出”[15]以及一系列的憲法修改(如“個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”的保護(hù)、“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”等)所實(shí)現(xiàn)的，并從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域，包括政治領(lǐng)域。“八二憲法”真正實(shí)現(xiàn)了《共同綱領(lǐng)》和“五四憲法”都不曾實(shí)現(xiàn)的“公私二元”并存(不再是以改造為前提的承認(rèn)個(gè)體性)，或者說追求的是納入了個(gè)體與萬民雙重之私的“公”，并從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域擴(kuò)展到政治領(lǐng)域(“人人”參與)。這一意義上的“公”正是溝口雄三所認(rèn)為的“現(xiàn)代中國(guó)知識(shí)分子需要解決的問題”，[16]這也是“八二憲法”最大的貢獻(xiàn)，或者說是所謂“改革憲法”的核心所在。“八二憲法”已經(jīng)確立了一個(gè)規(guī)范框架，接下來就是如何使之得以實(shí)現(xiàn)。
四、“中國(guó)特色社會(huì)主義”的雙重實(shí)現(xiàn)：民主化與規(guī)范化
“公私二元”意義上的“公”與德國(guó)學(xué)者霍耐特所言的作為社會(huì)主義核心的“社會(huì)自由”具有異曲同工之處，所謂社會(huì)自由就是個(gè)體自由的實(shí)現(xiàn)以他人自由的實(shí)現(xiàn)為內(nèi)在條件。由此產(chǎn)生了與個(gè)體自由不同的承認(rèn)模式或者說“理想類型”：一種是通過羅爾斯意義上的“重疊目的”(überlappende Zweck)，一種是通過“相互咬合(ineinandergreifend)的目的”;前者是通過自由競(jìng)爭(zhēng)附帶實(shí)現(xiàn)共同目的;后者則是社會(huì)成員相互之間的“雙重肯定”，每個(gè)人都相互承認(rèn)其他人的個(gè)體需求，以其他人的個(gè)體需求為自身自由實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在條件。前者人與人之間的關(guān)系是相互共存(miteinander);后者則是“我為人人、人人為我”(füreinander)。[17]
這一“公私二元”的理念能夠接續(xù)中國(guó)傳統(tǒng)，并體現(xiàn)了新中國(guó)成立以來社會(huì)發(fā)展的邏輯轉(zhuǎn)變，而且其所要實(shí)現(xiàn)的“公”一方面具有“社會(huì)主義”的內(nèi)涵，另一方面又能契合“社會(huì)主義初級(jí)階段”的要求，因而是“中國(guó)特色社會(huì)主義”的規(guī)范體現(xiàn)。近代以來，面臨的一個(gè)難題就是這種“公私二元”如何實(shí)現(xiàn)，這就需要回到“八二憲法”圍繞這一結(jié)構(gòu)所建立的規(guī)范體系中。需要注意的是，這一意義上的“公”并非是對(duì)“個(gè)體自由”的簡(jiǎn)單強(qiáng)調(diào)，而是因?yàn)槠?ldquo;天下普遍性”具有內(nèi)在的倫理性要求，“萬民之私”也可用現(xiàn)代性的話語“人民”所取代：一方面，要正視個(gè)體私利沖突的存在，并在承認(rèn)“個(gè)體自由”的基礎(chǔ)上，要求實(shí)現(xiàn)“社會(huì)自由”或者說“萬民之私”，《憲法》第51條(“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”)便是典型體現(xiàn)，“社會(huì)自由”的實(shí)現(xiàn)在法規(guī)范層面上并非依靠“內(nèi)圣”和社會(huì)道德的教化，而是通過“基本權(quán)利”的教義學(xué)建構(gòu)，澄清個(gè)體基本權(quán)利的邊界并使個(gè)體之間基本權(quán)利沖突的“權(quán)衡”得以具體化和精細(xì)化，其關(guān)鍵在于結(jié)合具體的基本權(quán)利對(duì)《憲法》第51條進(jìn)行規(guī)范闡釋;另一方面，在政治建構(gòu)上，要通過特定的程序建構(gòu)起“人民民主”的政治過程，在政治層面實(shí)現(xiàn)“萬民之私”，首先是保證政治上的“人人參與”，其次是通過政治程序向“公意”靠攏。
上述二者，實(shí)際上體現(xiàn)了憲法的二元特征，即法治國(guó)層面的規(guī)范屬性和政治層面的民主屬性，這與“人民”的雙重代表結(jié)構(gòu)——論證代表和政治代表[18]——相吻合，前者解決的是“正確性主張”，防范的是“公意”只有共同意志、而缺乏倫理性和正確性的弊端，后者解決的是政治正當(dāng)性和政治決斷的問題。圍繞這二者，再加上《憲法》序言和總綱中圍繞“人民”所設(shè)定的國(guó)家目標(biāo)條款，構(gòu)成了“公私二元”結(jié)構(gòu)的三重體系：國(guó)家組織(政治建構(gòu))、基本權(quán)利和國(guó)家目標(biāo)(如環(huán)境保護(hù)、生態(tài)文明)，這三者均圍繞“人民民主”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，但在規(guī)范層面構(gòu)成了不同的側(cè)面。這三者之間又具有內(nèi)在的關(guān)系：基本權(quán)利既可以為政治過程中的國(guó)家建構(gòu)服務(wù)，又具有規(guī)范和限定國(guó)家組織的作用(防止因公廢私)，并且可以間接對(duì)國(guó)家權(quán)力的配置產(chǎn)生影響;《憲法》中的基本權(quán)利規(guī)定同樣為人與人之間的社會(huì)共處設(shè)定了規(guī)范框架，而不僅僅是約束國(guó)家公權(quán)力;國(guó)家組織與國(guó)家目標(biāo)之間互為犄角，良好有效的國(guó)家組織有助于國(guó)家目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家目標(biāo)的規(guī)范設(shè)定則促進(jìn)國(guó)家組織的不斷改進(jìn)。
(一)國(guó)家組織層面的民主建構(gòu)：“公”的民主化
現(xiàn)行憲法在國(guó)家組織體系中形成了以全國(guó)人大為核心的組織體系，以此區(qū)分于西方的“三權(quán)分立”。在“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”進(jìn)入憲法正文之后，就形成了“中國(guó)共產(chǎn)黨-全國(guó)人民代表大會(huì)”這種國(guó)家組織法上的“二元結(jié)構(gòu)”，[19]這是“中國(guó)特色社會(huì)主義”人民民主二元代表結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)。“中國(guó)共產(chǎn)黨”是工人階級(jí)先鋒隊(duì)組織，具有引領(lǐng)性和先進(jìn)性，與人民之間具有事實(shí)上的直接聯(lián)系，“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國(guó)特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征”。以全國(guó)人大為基礎(chǔ)的國(guó)家機(jī)構(gòu)則是人民民主的規(guī)范體現(xiàn)，通過憲法建立起人民民主-國(guó)家權(quán)力的規(guī)范表達(dá)機(jī)制。“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”進(jìn)入憲法正文，意味著“黨的領(lǐng)導(dǎo)”和“國(guó)家組織”在憲法層面結(jié)合到一起，實(shí)現(xiàn)了從“黨政分開”向“黨政一體”的轉(zhuǎn)變，但“黨政分工”仍然存在。如果從廣義的“政治系統(tǒng)”的角度來說，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”實(shí)際上一直存在于我國(guó)的政治系統(tǒng)當(dāng)中，屬于盧曼所言“政治系統(tǒng)”的一環(huán)。“中國(guó)共產(chǎn)黨-全國(guó)人大”的二元結(jié)構(gòu)構(gòu)成了政治系統(tǒng)運(yùn)行的基礎(chǔ)，形成了人民民主在事實(shí)層面和規(guī)范層面的聯(lián)結(jié)和互動(dòng)，并構(gòu)成了“公意”或者政治統(tǒng)一意志的形成機(jī)制。二者之間具有互補(bǔ)性和內(nèi)在制約性。互補(bǔ)性表現(xiàn)在人民意志的事實(shí)表達(dá)需要通過程序、決定加以規(guī)范化(使之具有穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期)，而人民意志的規(guī)范表達(dá)則需要通過一種與人民的直接聯(lián)系機(jī)制源源不斷地發(fā)現(xiàn)“公意”并保證其內(nèi)容的正當(dāng)性。
“黨的領(lǐng)導(dǎo)”解決的是政治系統(tǒng)中權(quán)力運(yùn)作、政治意志形成和有效治理問題，“全國(guó)人民代表大會(huì)制度”則通過立法、決議等法定方式將黨的意志-人民意志轉(zhuǎn)換為國(guó)家意志并使之規(guī)范化，這體現(xiàn)了二者的“分工”。在事實(shí)層面，“中國(guó)共產(chǎn)黨”通過層層疊疊的組織化以及與群眾聯(lián)系的各種機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)民意的發(fā)掘，并通過黨內(nèi)和社會(huì)層面的思想建設(shè)實(shí)現(xiàn)對(duì)“民意”的引導(dǎo)和引領(lǐng)，輔以突破常規(guī)官僚體制的政治決斷和運(yùn)動(dòng)機(jī)制實(shí)現(xiàn)有效的國(guó)家治理。[20]然而，這種政黨引導(dǎo)的非規(guī)范層面的機(jī)制如果將之放大，則可能會(huì)危及獨(dú)立的法律系統(tǒng)并引發(fā)國(guó)家治理的無序，因而需要將黨的意志通過法定程序轉(zhuǎn)換為國(guó)家意志，使政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)適度分開，形成一種規(guī)范化的國(guó)家組織結(jié)構(gòu)。彭真曾指出，“全國(guó)人民代表大會(huì)是國(guó)家最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，并不是不要黨的領(lǐng)導(dǎo)。做人大常委會(huì)工作的，要時(shí)刻注意黨的領(lǐng)導(dǎo)，我們要貫徹的不是個(gè)人意見，而是中共中央的意見，是黨的意見。黨的意見經(jīng)過最高權(quán)力機(jī)關(guān)審議通過，變成國(guó)家的法律、決定;否則，只是黨的主張”。[21]董必武也認(rèn)為，“黨對(duì)國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的正確關(guān)系應(yīng)當(dāng)是：(一)對(duì)政權(quán)機(jī)關(guān)工作的性質(zhì)和方向應(yīng)給予確定的指示;(二)通過政權(quán)機(jī)關(guān)及其工作部門實(shí)施黨的政策，并對(duì)它的活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督;(三)挑選和提拔忠誠(chéng)而有能力的干部(黨或非黨的)到政權(quán)機(jī)關(guān)中去工作”。[22]
習(xí)近平總書記對(duì)此也有清晰的解讀，“堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨這一堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)核心，是中華民族的命運(yùn)所系。中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，就是支持和保證人民實(shí)現(xiàn)當(dāng)家作主。我們必須堅(jiān)持黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，通過人民代表大會(huì)制度，保證黨的路線方針政策和決策部署在國(guó)家工作中得到全面貫徹和有效執(zhí)行。要支持和保證國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)依照憲法法律積極主動(dòng)、獨(dú)立負(fù)責(zé)、協(xié)調(diào)一致開展工作。要不斷加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，善于使黨的主張通過法定程序成為國(guó)家意志，善于使黨組織推薦的人選通過法定程序成為國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)人員，善于通過國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施黨對(duì)國(guó)家和社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)，善于運(yùn)用民主集中制原則維護(hù)黨和國(guó)家權(quán)威、維護(hù)全黨全國(guó)團(tuán)結(jié)統(tǒng)一”。[23]這意味著，“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”要通過特定的法定程序才能使“黨的主張”成為國(guó)家意志，比如憲法修正案的提出、法律議案的提出、國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的選出等等都需要一個(gè)法定程序加以轉(zhuǎn)換。這一轉(zhuǎn)換程序并非可有可無，而是將“黨的領(lǐng)導(dǎo)”融入到人民民主的法定程序當(dāng)中，使黨的主張獲得法定化的民主基礎(chǔ)，體現(xiàn)了“依法治國(guó)”的規(guī)范要求。[24]
具體到國(guó)家組織層面，“中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”主要表現(xiàn)在方針政策上的領(lǐng)導(dǎo)，彭真曾指出，“黨對(duì)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)，不是組織上的，而是思想政治領(lǐng)導(dǎo)，方針政策領(lǐng)導(dǎo)。黨的領(lǐng)導(dǎo)不能靠法律來強(qiáng)制，而是要靠自己的路線、方針、政策正確，靠自己的意見正確，自己的主張代表最大多數(shù)人的最大利益”。[25]黨的方針政策需要而過法定程序轉(zhuǎn)換到相關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的決定當(dāng)中。所以，本次修憲雖然將“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)”寫入憲法正文，但并未打破現(xiàn)有的國(guó)家組織層面以全國(guó)人大為核心的“職能分工”的權(quán)力分配機(jī)制。就此而言，黨的領(lǐng)導(dǎo)并未在規(guī)范層面“具體化”到現(xiàn)有的國(guó)家組織體系中(盡管事實(shí)層面以人事、決議、考核等各種方式呈現(xiàn))，這從本次修憲的表述與1975、1978年憲法的區(qū)別中也可看出，黨的領(lǐng)導(dǎo)體現(xiàn)的是一種抽象的領(lǐng)導(dǎo)，既可在全方位加以領(lǐng)導(dǎo)、又未打破現(xiàn)有的國(guó)家組織體系和國(guó)家機(jī)構(gòu)的職能分工體系?？偟膩碚f，立法、行政、司法、監(jiān)察、軍委等國(guó)家機(jī)構(gòu)在規(guī)范層面上形成特定的組織運(yùn)行體制，并擁有一定程度的獨(dú)立性(比如審判獨(dú)立)，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”并未直接介入(比如政法委不會(huì)直接干預(yù)個(gè)案的法院審判)。“憲法”作為一個(gè)政治共同體的政治決斷，具有“人民民主”和“法治國(guó)家”的二維屬性，溝通政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”存在于政治系統(tǒng)當(dāng)中，致力于人民民主的實(shí)現(xiàn)，而規(guī)范層面的國(guó)家組織體系和基本權(quán)利則存在于法律系統(tǒng)當(dāng)中，二者之間只能通過特定的方式進(jìn)行“結(jié)構(gòu)耦合”，[26]同時(shí)也要謹(jǐn)防政治系統(tǒng)的擴(kuò)張對(duì)“社會(huì)系統(tǒng)功能分化”所產(chǎn)生的破壞作用。
“黨的領(lǐng)導(dǎo)”和憲法中政治民主程序的建構(gòu)旨在保證“政治統(tǒng)一意志”的形成，也就是公共意志的形成，另一方面，“八二憲法”第35條的言論自由、41條的批評(píng)建議權(quán)和第34條的選舉權(quán)與被選舉權(quán)又保障了個(gè)體的“政治參與權(quán)”，從而在形成“公”的同時(shí)保障政治上的個(gè)體之“私”，實(shí)現(xiàn)一種人人得以平等參與的政治民主的建構(gòu)過程，從而保障政治領(lǐng)域中這種以“萬民之私”為前提的“公”的實(shí)現(xiàn)。“黨的領(lǐng)導(dǎo)”、人民代表大會(huì)制度和基本權(quán)利中的政治參與權(quán)這三位一體的結(jié)構(gòu)就共同構(gòu)成了“公”的民主化，也就是“八二憲法”中政治系統(tǒng)的基礎(chǔ)。
(二)基本權(quán)利和國(guó)家目標(biāo)條款：“公”的規(guī)范化
如前所述，中國(guó)近代以來的“公”是力圖實(shí)現(xiàn)“萬民之私”的“公”，以及將私與私聯(lián)系在一起的公，也就是“連帶之公”，這也構(gòu)成了中國(guó)憲法中基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)，并連同憲法中的國(guó)家目標(biāo)一起，構(gòu)成了對(duì)“公”之實(shí)現(xiàn)(尤其針對(duì)政治民主過程中出現(xiàn)的公權(quán)力異化)的規(guī)范限定。正是因?yàn)閷?ldquo;萬民之私”納入到“公”當(dāng)中，才使基本權(quán)利具有了存在的價(jià)值和意義，并為了實(shí)現(xiàn)每一個(gè)個(gè)體的私，從而需要防范國(guó)家公權(quán)力以及其他組織與個(gè)人的侵犯。而“連帶之公”則使基本權(quán)利具有對(duì)面向社會(huì)的功能。為實(shí)現(xiàn)這種意義上的“公”，基本權(quán)利應(yīng)具有三方面的功能：(1)保證個(gè)體之私，從而防范國(guó)家公權(quán)力和其他個(gè)體的侵犯;(2)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，維系私與私的共處，《憲法》第51條即主要承擔(dān)此項(xiàng)功能;(3)政治領(lǐng)域，促進(jìn)“個(gè)體參與”，通過政治權(quán)利促進(jìn)人民民主的實(shí)現(xiàn)。這三者構(gòu)成了基本權(quán)利所具有的“個(gè)體保障、社會(huì)凝結(jié)和國(guó)家建構(gòu)”的意義。[27]三者之間并非天然和諧，對(duì)“個(gè)體自由”的保障與防止“個(gè)體自由”濫用之間存在著緊張關(guān)系，“個(gè)體自由”與“社會(huì)公共性”之間并非天然和諧，中間的“度”很難把握，最典型的例證體現(xiàn)于新聞自由與人格權(quán)之間的基本權(quán)利沖突上，在民法領(lǐng)域也有所體現(xiàn)，比如對(duì)契約自由在多大程度上可以加以公法上的干預(yù)就體現(xiàn)了這一內(nèi)在緊張，諸如是否可以通過契約約定“工傷概不負(fù)責(zé)”、“單身?xiàng)l款”等等都是該問題的典型體現(xiàn)。要解決上述難題，就需要以“連帶之公”為基礎(chǔ)，結(jié)合中國(guó)憲法文本，發(fā)展出相應(yīng)的基本權(quán)利教義學(xué)體系，并通過個(gè)案使之具體化，形成規(guī)范適用的“先例”，從而發(fā)展出相對(duì)明晰的基本權(quán)利邊界(針對(duì)國(guó)家和個(gè)體的雙重邊界)。
除此之外，《憲法》所設(shè)立的“國(guó)家目標(biāo)”條款也構(gòu)成了“公”之實(shí)現(xiàn)的規(guī)范基礎(chǔ)，這些“國(guó)家目標(biāo)”條款均具有“公”的屬性，并為之賦予了規(guī)范任務(wù)和規(guī)范目標(biāo)。這些“國(guó)家目標(biāo)”條款包括：(1)社會(huì)保障和社會(huì)給付條款：《憲法》第14條第4款規(guī)定“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”，這是“平分”和實(shí)質(zhì)平等意義上的“公”，結(jié)合《憲法》第45條的“物質(zhì)幫助權(quán)”以及對(duì)殘廢軍人、殘疾人的幫助和第48條對(duì)婦女、第49條對(duì)“老人、婦女、兒童”的特殊照顧，可以歸納出憲法中的社會(huì)保障規(guī)范，憲法總綱中關(guān)于教育(第19條)、醫(yī)療(第21條)、文化藝術(shù)(第22條)等條款則構(gòu)成了國(guó)家在這些領(lǐng)域積極提供支持的社會(huì)給付條款;(2)生態(tài)文明條款：本次修憲將“生態(tài)文明”正式寫入憲法，結(jié)合《憲法》第26條的“環(huán)境保護(hù)條款”，構(gòu)成了環(huán)境方面的公共性要求;(3)“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”(第15條)和“社會(huì)主義公有制”的系列條款(比如第6條的“生產(chǎn)資料社會(huì)主義公有制”、第9條的“自然資源國(guó)家所有”、第10條的土地條款、第12條的“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)”、第13條的“私有財(cái)產(chǎn)”、第11條對(duì)“個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)”的保護(hù)等等)則構(gòu)成了這種“公私二元”的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)“公私”之間既各自獨(dú)立存在、又互相交融的狀態(tài);(4)“社會(huì)公德”的國(guó)家目標(biāo)，主要體現(xiàn)《憲法》第24條(“加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)”、“倡導(dǎo)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”)，其目的在于通過加強(qiáng)個(gè)體內(nèi)在修養(yǎng)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的“公”;(5)現(xiàn)代化國(guó)家的目標(biāo)，主要體現(xiàn)于憲法序言中(“把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)民主文明和諧美麗的社會(huì)主義現(xiàn)代化強(qiáng)國(guó)，實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興”)，在“新時(shí)代”中，現(xiàn)代化不僅意味著富強(qiáng)，還意味著“美好生活”這一多元復(fù)合價(jià)值(“富強(qiáng)民主文明和諧美麗”)的實(shí)現(xiàn)，這與新時(shí)代主要矛盾的變化也相吻合。
結(jié) 語
“中國(guó)特色社會(huì)主義”正式提出于中國(guó)共產(chǎn)黨第十七次代表大會(huì)，并于1993年修憲時(shí)正式寫入憲法序言，[28]2018年修憲寫入憲法正文，結(jié)合憲法中的“社會(huì)主義”和“社會(huì)主義初級(jí)階段”，這使得“中國(guó)特色社會(huì)主義”成為“八二憲法”的規(guī)范結(jié)構(gòu)。“中國(guó)特色社會(huì)主義”的“公私二元”特征具有承接傳統(tǒng)(“五四憲法”的傳承)、延續(xù)改革、步入新時(shí)代的意義。但“公私二元”在現(xiàn)實(shí)中的實(shí)現(xiàn)仍存在諸多困難，比如基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)仍難言滿意，真正以實(shí)現(xiàn)“萬民之私”為前提的“公”仍需在“合憲性審查”制度的進(jìn)一步完善之下，輔之以成熟的憲法教義學(xué)體系和豐富的個(gè)案才能逐步得以實(shí)現(xiàn)。
注釋:
主要參考文獻(xiàn)：
1. 《習(xí)近平談治國(guó)理政》(第二卷)，外文出版社2017年版。
2. 王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，中國(guó)民主法制出版社2012年版。
3. 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真年譜》，中央文獻(xiàn)出版社2012年版。
4. 董必武：《論社會(huì)主義民主和法制》，人民出版社1979年版。
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6. [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版。
7. [日]溝口雄三：《中國(guó)前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版。
8. A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015.
9. [德]克里斯托夫·默勒斯：《民主：苛求與承諾》，趙真譯，清華大學(xué)出版社2017年版。
10. 李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期。
[1] 關(guān)于序言的法律效力，學(xué)界一直存有爭(zhēng)議，許崇德先生認(rèn)為“憲法序言的效力不容懷疑”，也有部分學(xué)者認(rèn)為序言中歷史敘事的部分不具有法律效力、而規(guī)范性的部分具有法律效力，對(duì)此可參見許崇德：《中華人民共和國(guó)憲法史》(下卷)，福建人民出版社2005年第2版，第481頁(yè)。王漢斌在討論憲法序言效力時(shí)，也區(qū)分了憲法中敘述性的語言和規(guī)定性的語言，“我認(rèn)為憲法‘序言’是有法律效力的。有一次，有位領(lǐng)導(dǎo)同志問我：憲法‘序言’有沒有法律效力?我說，憲法‘序言’是具有法律效力的，只是憲法‘序言’對(duì)四項(xiàng)基本原則使用的是敘述性的語言，不是規(guī)定性的語言，在適用時(shí)就有靈活的余地”，可見在他看來，憲法序言雖有效力，但畢竟與憲法正文存在不同，參見王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時(shí)期社會(huì)主義民主法制建設(shè)》，中國(guó)民主法制出版社2012年版，第67頁(yè)。
[2] 李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期，第8頁(yè)以下。
[3] E.-W. B?ckenf?rde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation – Bestandsaufnahme und Kritik, in: ders.，Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 1992, S. 64ff.
[4] H. Heller, Gesammelte Schriften, Bd. III: Staatslehre als politische Wissenschaft, Leiden 1971, S. 23.
[5] 李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期，第19頁(yè)及以下。
[6] [日]溝口雄三：《中國(guó)前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第16頁(yè)。
[7] [日]溝口雄三：《中國(guó)前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第17頁(yè)。
[8] [日]溝口雄三：《中國(guó)前近代思想的屈折與展開》，龔穎譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第70-71頁(yè)。
[9] 同上注，第71頁(yè)。
[10] [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第50頁(yè)。
[11] [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第40頁(yè)。
[12] [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第40頁(yè)
[13] [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第70-71頁(yè)。
[14] 關(guān)于這一部分的分析，可參見[日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第5-88頁(yè)。
[15] 李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期，第13頁(yè)。
[16] [日]溝口雄三：《中國(guó)公與私·公私》，鄭靜譯、孫歌校，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2011年版，第88頁(yè)。
[17] A. Honneth, Die Idee des Sozialismus, Suhrkamp Verlag Berlin, 2015, S. 40ff.
[18] 關(guān)于政治代表和論證代表的區(qū)分可參見張龑：《人民、權(quán)威與權(quán)利——一種普遍實(shí)踐商談?wù)軐W(xué)上的法政結(jié)構(gòu)》，上海三聯(lián)書店2017年版，第119頁(yè)及以下、第181頁(yè)及以下。
[19] 對(duì)于這種區(qū)分“憲法的政治性”與“日常秩序”的“二元執(zhí)政結(jié)構(gòu)”可參見張龑：《多元一統(tǒng)的政治憲法結(jié)構(gòu)——政治憲法學(xué)理論基礎(chǔ)的反思與重建》，《法學(xué)研究》2015年第6期，第28頁(yè)。
[20] “中國(guó)共產(chǎn)黨”這種超越常規(guī)秩序的代表結(jié)構(gòu)可被視為是一種來自于人民的“委托專政”，參見劉剛：《政治代表概念的源流——兼論我國(guó)憲法的代表結(jié)構(gòu)》，《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第4期，第131-132頁(yè)。
[21] 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M編：《彭真年譜》(第五卷)，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第91頁(yè)。
[22] 董必武：《論社會(huì)主義民主和法制》，人民出版社1979年版，第37-38頁(yè)。
[23]《習(xí)近平談治國(guó)理政》(第二卷)，外文出版社2017年版，第18-19頁(yè)。
[24] 民主與法之間互為依托，“沒有民主的法，就沒有民主意志”，“法是民主的形式，它被民主地制定，并保證民主標(biāo)準(zhǔn)被遵守”。參見[德]克里斯托夫·默勒斯：《民主：苛求與承諾》，趙真譯，清華大學(xué)出版社2017年版，第34頁(yè)。
[25] 《彭真?zhèn)鳌肪帉懡M：《彭真?zhèn)鳌?第四卷)，中央文獻(xiàn)出版社2012年版，第1451頁(yè)。
[26] 參見李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期，第15頁(yè);張海濤：《政治與法律的耦合結(jié)構(gòu)：黨內(nèi)法規(guī)的社會(huì)系統(tǒng)論分析》，《交大法學(xué)》2018年第1期，第76-88頁(yè)。
[27] 李忠夏：《法治國(guó)的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化社會(huì)的憲法觀》，《法學(xué)研究》2017年第2期，第21頁(yè)。
[28] 1993年修憲的表述是“根據(jù)建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的理論”，2004年修憲則改為“沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路”。
作者簡(jiǎn)介：李忠夏，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
文章來源：《政法論壇》2018年第5期。
