關(guān)鍵詞: 不成文憲法 憲政 政黨憲制 國家憲制 雙軌憲制
【中國憲治網(wǎng)按語：因操作失誤，遺漏了本文的第一條腳注、以及第一條腳注里注明的譯者。經(jīng)指出，現(xiàn)在恢復其應有狀態(tài)。由此給譯者等造成的不利影響，深表歉意?！?/p>
中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。它的常設機關(guān)是全國人民代表大會常務委員會。
——八二憲法第57條
中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導人民發(fā)展社會主義民主政治。……堅持和完善人民代表大會制度、中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度。
——摘自《中國共產(chǎn)黨章程》總綱
―、引論
中國作為最大的發(fā)展中國家，[1]離完善憲制尚有相當?shù)木嚯x。但中國的努力不可低估。2010年，中國一躍成為世界第二大經(jīng)濟體，這也引發(fā)了中國是時候講述自己故事的討論：“中國人有能力創(chuàng)造偉大的故事，中國人也一定能學會講好自己的故事，讓中國的故事傳遍世界、感動世界。”[2]對于中國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，林毅夫教授認為，與威權(quán)體制和自由市場經(jīng)濟相結(jié)合的“中國模式”已然形成，[3]這種模式一定程度上可以解釋中國1978年后改革開放所取得的快速經(jīng)濟發(fā)展。
前一時期，國內(nèi)一些熱衷國家權(quán)力的知識分子，聲稱“憲政”是一個只屬于西方國家的概念，并不適合中國;因為所謂的憲政，就是要顛覆中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導和社會主義政權(quán)。[4]相反，國內(nèi)的自由主義者則認為，憲政是一個有關(guān)自由、文明社會的共同性價值，中國共產(chǎn)黨也可以而且應當追求。[5]近來一些中立機構(gòu)的研究數(shù)據(jù)甚至表明，將近70%的中國人認為政府是民主的并且治理良好。[6]盛世中國端倪初現(xiàn)，在有關(guān)國家未來不同的設想、不同的可能性和假設當中出現(xiàn)各種不同的聲音，這并不難理解。尤其是與西方國家持續(xù)的經(jīng)濟危機相比，中國近年來無可否認地取得了巨大的成功，這促使許多知識分子思考有關(guān)中國和世界未來的新路徑。[7]然而，對于中國憲制在現(xiàn)實中是如何演進的，卻鮮有論述。
話雖如此，一些學者試圖超越西方標準以重新評價中國現(xiàn)有的政治體制，構(gòu)建更加適合中國的憲制理論。[8]—個典型的例子是既然成文憲法不能描述現(xiàn)實，那么就建構(gòu)一種“不成文憲法”來解釋中國的政治體制。[9]此種努力值得肯定，但卻是在沒有清楚地理解起源于英國的不成文憲法概念的基礎上，且于一種完全不同的語境下使用了此一概念。[10]—些早期的學術(shù)研究也曾試圖從非自由主義的視角探求中國憲政的發(fā)展，特別是強調(diào)全國人大作為形成中國憲制的可能路徑，但是這種觀點已經(jīng)被自由主義憲政論者所摒棄。[11]另有一些學者試圖繞過對憲法文本的分析，而使用“活憲法”(living constitution)概念來闡明中國實際的憲法秩序。[12]盡管他們都從非自由主義的視角意識到中國共產(chǎn)黨或者全國人大在中國憲制發(fā)展中的重要地位，但是在執(zhí)政黨與國家之間相互關(guān)系上的討論有所欠缺，即一種數(shù)十年來在各個方面形成的黨國體制，由黨指揮、控制和整合中國所有的政治組織和政治機構(gòu)。[13]
在有關(guān)中國憲制的既有研究基礎上，本文首先闡明為何“不成文憲法”的概念被誤用以及此一概念為何不適合中國，隨后提出了中國自1978年以來已經(jīng)逐步建立起了一種執(zhí)政黨與國家相互依存的“雙軌憲制”結(jié)構(gòu)。具體而言，文章將闡明：(1)在這種雙軌憲制下國家是如何得以強化的;(2)黨是如何在實踐中走向規(guī)范化的;(3)兩者在實踐中是如何相互演進的。最后，本文認為，中國應當在已然形成的雙軌憲制的基礎上，找準定位，實施增量式、漸進式的憲政改革。
二、中國的“不成文憲法”?
“不成文憲法”的概念首先為戴雪(A.V. Dicey)提出，以解釋英國沒有正式的成文憲法的狀況。在中國的語境下，法律制度并沒有完全按 照現(xiàn)行憲法有效運轉(zhuǎn)，行動中的憲法與紙上的憲法仍有很大的距離。[14]中國也因此被指責，認為其所謂的憲法，在某種程度上或者是虛假的，或者是被濫用的概念。但問題是，如果成文憲法不能夠描述中國的法律制度，那么中國的政制是按照何種憲法規(guī)則運轉(zhuǎn)的呢?為此,強世功教授訴諸“不成文憲法”概念。
強教授的論點主要建立在戴雪所闡述的兩個規(guī)則的基礎之上，一個是嚴格意義上的“憲法律”，這些規(guī)則是由法院強制執(zhí)行的;另一個則是“憲法慣例”，由慣例、默契、習慣或者常例所構(gòu)成。[15]另外，他還引用了惠爾(K.C.Wheare)的有關(guān)論述作為旁證。[16]
“法律規(guī)則”與“非法律規(guī)則”的區(qū)別在于，前者被書寫于憲法或某議會或其他法律文件中的 規(guī)范政府的規(guī)則——多數(shù)是規(guī)則;后者是其他規(guī)則，主要是規(guī)范政府的風俗、慣例和習慣，這些規(guī)則通常都不是被精確設計并載諸文書的。[17]
據(jù)此，強教授得出結(jié)論認為，中國憲政運行狀況可以被描述為另一種形式的不成文憲法，如黨章、憲法慣例、憲法學說以及憲法性法律。[18]但如上文已提及的，他誤解了“不成文憲法”。
雖然戴雪提出了構(gòu)成英國憲法性法律的兩種規(guī)則，但是，他所指的“慣例”并不是正式的法律，即使這些慣例可以調(diào)整某些主權(quán)者的行為。 譬如，“國王必須同意(這種表述可能是不準確的)，或者說不能‘否決’任何議會兩院通過的法案。”[19]一個普遍性的特征在于，如果任何或所有的憲法慣例被違反，沒有法院會受理此種案件。戴雪強調(diào)，“成文法”與“不成文法”(或者普通法)的區(qū)別并不就是法律與慣例的區(qū)別。[20]—方面，某些以不成文法或者判例法形式存在的憲法規(guī)則，很可能變?yōu)槌晌姆ɑ蛘咧贫ǚ?另一方面，雖然憲法慣例可能被簡化為某些文字，卻不可能以制定法的形式出現(xiàn)。[21]憲法慣例可以被認為是廣義上憲法性法律的一部分，此時指的是它的地位等同于憲法規(guī)則。[22]但是，根據(jù)英國的“議會主權(quán)”和“法治”原則，憲法慣例必須服膺于憲法規(guī)則。[23]戴雪清楚地闡述道：三個指導性原則逐漸明晰，它們是議會主權(quán)，憲法性法律的普遍性和最高性原則，窮盡憲法性法律、方得訴諸憲法慣例原則。第三個原則需要非常謹慎地使用，因為該原則的適用總是會遭致諸多懷疑和猜測。[24]
然而，現(xiàn)實生活中，中國的成文憲法未能像其所規(guī)定的那樣發(fā)揮作用，而像“橡皮圖章”一樣被置諸旁。強教授闡述道：[25]
《中華人民共和國憲法》明確規(guī)定了 “蘇聯(lián)式”的人大制度，這種制度與英國的議會制度類 似。全國人大及其常委會是主權(quán)機關(guān)，擁有廣泛的職權(quán)和最高的權(quán)威……因此，將中國作為民族國家的不是建立于成文憲法基礎上的人大制度，而是在中國革命中形成的、為成文憲法序言所確認的、在政治事實中所踐行的共產(chǎn)黨領(lǐng)導下的多黨合作制度。[26]
既然成文憲法在實踐中并沒有很好地發(fā)揮作用，強教授認為，中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導可以視為中國的不成文憲法。這里，有關(guān)“不成文憲法”概 念的使用是武斷的。第一，它誤用了戴雪的不成文憲法概念。如前所述，戴雪嚴格限定了“憲法慣例”和“不成文法律”，而不是“不成文憲法”。 顯然，憲法慣例受憲法規(guī)則的約束，與所謂中國 的“不成文憲法”是有區(qū)別的，因為后者意味著中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導可以凌駕于成文憲法。第二， 戴雪所說的憲法慣例主要是由確保下議院最高級別的習慣(不管其歷史淵源如何)所組成，并且最終通過下議院的民主程序而成為國家的習慣。[27]然而，在中國的語境下，中國共產(chǎn)黨的慣例在某種程度上，具有優(yōu)越于憲法所明確規(guī)定的“人民主權(quán)”的地位。[28]第三，“不成文憲法”顯然是普通法域的一個精確性概念，它是否適用于中國這樣的社會主義國家不無疑問。另外，在制度層面 來說，“不成文憲法”是從英國的“議會主權(quán)” 和“法治”原則發(fā)展、演化而來;在此過程中，法院是普通法發(fā)展的基石。但是，中國法院審判權(quán)力獨立尚在完善。[29]在某種意義上，中國所堅持的共產(chǎn)黨一黨執(zhí)政，還是有一定的威權(quán)主義色彩;但如果僅根據(jù)與英國議會制度的相似性，就在如此狹窄的范圍內(nèi)得出中國的“不成文法”概念，顯然是不可取的。[30]
由此看來，源于英國法治實踐的“不成文憲法”概念，在中國語境下被誤用了，它無法反映中國轉(zhuǎn)型時期變化發(fā)展的政制。
三、雙軌憲制的形成
“不成文憲法”概念不能夠完全反映中國的政治現(xiàn)實，但是，“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作是根本法，它是中國政治制度基礎的根本法，中國的主權(quán)最終由兩個實體組成：中國共產(chǎn)黨和全國人大”[31]的論點部分地抓住了中國政制核心。
普遍認為，中國憲法是不具有司法適用性的，因為現(xiàn)行《憲法》第62條和第67條，僅授權(quán)全國人大修改憲法、監(jiān)督憲法的實施，并且只有全國人大常委會具有解釋憲法和監(jiān)督憲法的職權(quán)。 2009年，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，亦明確將憲法排除在司法判決的適用依據(jù)之外。考慮到這一點，要理解中國的憲制，就得超越以成文憲法為主要關(guān)注對象的司法審查模式。因為中國共產(chǎn)黨并不是通常意義上的政治團體，而是中國政治制度的基石;傳統(tǒng)的憲法研究主要關(guān)注成文憲法并且承認中國共產(chǎn)黨實質(zhì)上的干預，而強教授的論述很大程度上轉(zhuǎn)移了這種注意力。正如強教授所述：
前者(中國共產(chǎn)黨)體現(xiàn)了作為絕對憲法的根本法規(guī)范;后者體現(xiàn)了法典化的成文憲法中的根本規(guī)范。因此，就存在人民代表的兩種形式：一是中國共產(chǎn)黨和各民主黨派，它們的成員都是各行各業(yè)各階層的社會精英，并由于政治理念、歷史使命和階級利益受到廣大人民群眾的擁護;二是全國人大，它的成員是通過法定的民主選舉程序產(chǎn)生。[32]
確實，中國憲制的關(guān)鍵要素由兩個部分構(gòu)成，這與其他民主國家并不相同。然而，這種從事實性命題推出規(guī)范性命題的做法是不成立的。也就是說，中國共產(chǎn)黨的實質(zhì)領(lǐng)導不意味著它應當是絕對的。這是一種基于現(xiàn)狀合法化中國共產(chǎn)黨統(tǒng)治的有效途徑，但卻是一種從事實性命題推出應然性命題的做法。況且，這既不能揭示出中國共 產(chǎn)黨與全國人大的實質(zhì)關(guān)系，也不能反映實踐中雙軌憲制的作用機制。
從實踐經(jīng)驗來看，中國共產(chǎn)黨和全國人大在中國轉(zhuǎn)型進程中都發(fā)揮著重要作用。如果憲政不僅是法典化的憲法規(guī)范，那么與其他國家一樣，中國也有憲制。正如圖什奈特(Mark Tushnet) 所論述的：
在美國語境下，一個憲法秩序與其說是合眾國憲制，不如說是英國憲制的變種。另外，正如立憲主義學者所發(fā)現(xiàn)的英國憲制的繁殖性，一個憲制秩序不應僅僅視為包含相對穩(wěn)定的政治安排和指導性原則的司法原則和成文憲法，此種做法是富有啟發(fā)意義的。[33]
同樣，由于成文憲法不能完全反映中國的憲 制秩序，將中國憲制秩序視為一種“變種”，也是有意義的。
實際上，中國憲制已經(jīng)由一種由黨章和憲法構(gòu)成的雙層結(jié)構(gòu)演化而來，這兩種憲制都是不可缺少的，也不能被忽略。那么，關(guān)于此種雙軌憲制如何形成，以及在這一雙軌憲制結(jié)構(gòu)下黨和國家相互作用的條件是什么，尚需闡明。
(一)國家憲制的強化
歷史地看，1949年新中國成立后，中國移植了前蘇聯(lián)的政治制度，并且在毛澤東時代采取了一種法律虛無主義的做法。[34]前國家副主席劉少奇曾對一個憲法學者說，“研究中國憲法是沒有意義的”。[35]極具諷刺意味的是，劉少奇在“文 化大革命”遭受迫害的過程中，曾訴諸憲法權(quán)利以保護自己。毋庸諱言，在當時，人大制度和國 家憲法只是“橡皮圖章”，或者說是為強化個人 魅力的工具。[36]第三屆全國人大陷入癱瘓達十年之久也就不足為奇了，這意味著如果憲法受制于黨的意志而失其至高性，那就不能得到嚴格的實施。
過去三十多年來，中國經(jīng)歷了史無前例的經(jīng)濟發(fā)展和法制改革。為吸取“文革”教訓，黨意識到“法治”原則的重要性。1982年修訂憲法在此過程中發(fā)揮了越來越重要的作用。例如，它明 確規(guī)定了下列人員每屆任期不得超過5年，連續(xù)任職不得超過兩屆的任期制：國家主席和副主席，國務院總理和副總理，全國人大常委會委員長和副委員長，最高人民法院院長和最高人民檢察院檢察長。這種模式實際上也被地方政府采用。自 1982年鄧小平實行干部退休制度改革后，這些關(guān)于任期的限制也被黨的領(lǐng)導層采用。[37]可以說，這些相關(guān)規(guī)定得到了嚴格實施。尤其是考慮到國家結(jié)構(gòu)組成了憲法的核心部分。
然而，因為缺乏實質(zhì)意義上憲法實施的司法審查機制和對政府違憲行為的防范措施，按照西方標準，許多學者簡單地指責中國的憲法只是“裝飾品”。[38]在“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛”[39]—案(以下簡稱“齊玉苓案”)引發(fā)的憲法司法化浪潮的起伏轉(zhuǎn)折之后，情況更是如此，中國憲法實施的司法審查可謂希望渺茫。2001年，最高人民法院對“齊玉苓案”有關(guān)憲法條款的解釋提供了中國憲法的司法適用某種可能性，這種可能性曾被熱情地歡呼。但是到了 2008年，當最高人民法院宣布前述司法解釋失去法律效力后，此種路徑也被關(guān)閉了。有觀點認為，憲法的司法適用是對黨的領(lǐng)導的潛在威脅，社會上也流行著有關(guān)最高人民法院發(fā)布內(nèi)部指導性命令禁止法院遵從“齊玉苓案”判決的傳言。這些都可以解釋為徹底關(guān)閉憲法司法化可能性的事實。[40]在2008年12月，最高人民法院正式廢止了此前幾個司法解釋的法律效力，“齊玉苓案”位列其中， 并且是唯一一個沒有任何簡短解釋說明的案例。[41]由此看來，對中國憲法只不過是裝飾品的批評也就可以理解了。[42]
然而，這一結(jié)論卻主要是從西方“法院中心主義”的路徑中得出的。它忽略了這樣一個事實， 即憲制也必須通過其他國家行為主體予以強化和實施。特別是，全國人大作為憲法規(guī)定的最高國家權(quán)力機關(guān)，[43]自1978年以來一直有效運轉(zhuǎn)。根據(jù)現(xiàn)行憲法，全國人大擁有一系列專有的職能和職權(quán)：修改憲法，選舉國家主席和副主席;根據(jù)國家主席的提名，決定國務院總理的人選;選舉中央軍事委員會主席;選舉最高人民法院院長;選舉最高人民檢察院檢察長，這些權(quán)力從來沒有被其他國家行為主體所實施。[44]如果考慮到這一點，中國憲法不具有司法適用性并不意味著憲法不能夠以其他的方式實施。
與西方的政治制度不同，比如英國的議會主權(quán)和美國的三權(quán)分立，中國憲制是建立與人大制度的基礎之上的。因此，從人大制度而不僅是憲法司法化的角度，來評價憲法實施可能是更有效的。
人大制度在過去的三十多年中不斷得到加強。全國人大會議嚴格按照八二憲法的規(guī)定如期舉行，也就是說，它每年召開一次會議，并由全國人大常委會召集。[45]正如奧伯里恩(Kevin O’ Brien)所提到的，那種認為1978年后的全國人大和中國政治制度與毛澤東時代的情況類似的觀點是錯誤的。盡管它仍然具有一定的威權(quán)主義色彩，對立法活動的檢視將表明全國人大在中國已經(jīng)履行著新的職能。[46]
首先，在中斷整整20年之后，法律草案被 重新提起。截至2010年，全國人大及其常委會已經(jīng)通過了232部全國性法律，地方各級人大通過了8800多部地方性法規(guī)。這些構(gòu)成了中國廣義上的法律制度，包括七大部門法，涵蓋政治、經(jīng)濟、文化和社會生活的各個方面，帶有鮮明的中國特色。[47]全國人大在平行的和垂直的法律制度體系中處于核心地位，連接著執(zhí)政黨、國務院 及其工作部門，向下則通過地方人大延伸到各個地方。[48]
其次，全國人大制度性監(jiān)督功能被不斷強化。在實踐中，全國人大及其專門委員會和人大代表都履行著監(jiān)督職能，這種監(jiān)督指向國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員。監(jiān)督可能是個人化和隨機性的，也可能是制度化的和規(guī)范化的。[49]
再次，人大代表在每屆人大會議中發(fā)揮著越來越重要的作用。代表們不滿的發(fā)言和尖銳的質(zhì)詢在1979年后數(shù)十年來的人大會議中已經(jīng)成為常態(tài)。譬如，1988年人大代表就曾集合起來批評時任總理關(guān)于知識分子可以通過兼職來增加收入的建議，認為這是一項“不適當?shù)拇胧?rdquo;，干預教學和研究，長遠來看將損害“國家利益”。不僅如此，一些代表公開反對時任總書記關(guān)于這種 政策是“必要的和可能的”看法。[50]這里，關(guān)鍵 的區(qū)別在于，代表們只要“實事求是”且符合公共利益，他們就能夠自由發(fā)言和投票。[51]時任全國人大法制工作委員會副主任委員張友漁曾說：一些代表不滿足在會議之外討論問題的現(xiàn) 狀，……并且總想做更多事情。他們有的要求直接介入政府、法院和檢察院的工作，有的直接處理民眾申訴、批評和建議。[52]
2005年，全國人大發(fā)布了《處理人大代表的詢問和質(zhì)詢的程序規(guī)定》來強化代表們的作用，這無疑向一個更加公開、協(xié)商性的制度又邁進了一大步。[53]現(xiàn)在，代表們在人大會議上向官員提出詢問是非常正常的事情。在2009年全國人大 會議上，一位來自河南省的代表就曾質(zhì)詢教育部 長有關(guān)全國范圍內(nèi)的教育資源分配不均問題。[54]盡管代表們的投票是有限度的，但更加有效。根據(jù)國家憲法，全國人大代表決定政府工作報告通過與否，他們的投票反映了對政府工作報告的滿意度。例如，在2013年的全國人大會議上，605名代表對最高人民法院工作報告投了否決票，創(chuàng)下歷史新高。
第十二屆全國人大表決結(jié)果(2013年3月17日)
代表人數(shù)總計：2986;缺席：38;出席：2948
工作報告
贊成票
否決票
棄權(quán)票
沒有投票
政府工作報告
2799
101
44
4
經(jīng)濟、社會發(fā)展計劃報告
2665
221
60
2
中央和地方預算報告
2307
509
127
5
第十一屆全國人大常委會工作報告
2733
150
61
4
最高人民法院工作報告
2218
605
120
5
最高人民檢察院工作報告
2339
485
121
3
資料來源：《中國日報》2013年3月17日
另外，在某些領(lǐng)域，單一提名候選人選舉被改為競爭性選舉，在投票權(quán)問題上，也就授予了代表們更多的自由。在2013年的全國人大全體會議上，161名全國人大常委會成員就是從174 名提名候選人中選舉產(chǎn)生的。有時候，黨提名的高層任職候選人可能不被接受。在1995年的全體會議中，就有超過三分之一的代表沒有支持黨提名的副總理候選人姜春云，超過四分之一的代表沒有支持國務院關(guān)于銀行法和教育法草案的建議。[55]
比較而言，全國人大的代表機制與自由民主國家并不相同，這些國家的行政機關(guān)總是努力通過游說、拉票活動來操縱立法。當然，在本質(zhì)上，正如皮特金(Hanna F.Pitkin)所言，代表意味著規(guī)范性和制度性的回應，并且只能在有關(guān)政治體制的總體結(jié)構(gòu)和職能中予以討論。[56]人們已經(jīng)意識到，立法活動中的代表，如決定的影響，沒有人們想象中的那樣清晰。他們的觀念是建立在對代表不是選民們的木偶，而是具有自主意識的個人的觀察基礎之上的。這種意識，至少潛在地決定了代表的角色和職能。因此，他們強調(diào)代表的角色定位，而不是決策、點名投票和選民意見之間的關(guān)系。[57]
因此，在將立法的能力應用到現(xiàn)實生活過程中，代表們作為立法者的代表意識和意愿顯然發(fā)揮了一定的作用。[58]在西方多黨制的范例和代表制之外更加廣闊的視野中，立法活動中的代表決不是虛擬變量。我們應當評估各種立法活動的“意義”，并且將它們置于連續(xù)的代表行為之上予以考察，至少按照代表水平將它們在更加寬泛的意義上進行考察。[59]在這種意義上，一個全國人大代表同樣擁有它的代表機制，盡管其民主水平要比自由民主國家的要低。比如，非民主國家的立法活動一定程度上的代表性的存在就變得可以理解，且能夠描述和比較。在現(xiàn)代復雜的社會中，有關(guān)代表機制的配置或許能夠產(chǎn)生可行的代表原理而不僅僅是政府代表。[60]因此，即使代表形式、代表活動與自由民主國家的立法監(jiān)督不同，在脆弱的制度化體系中帶有較強行政干預色彩的代表也具有相似的目的。[61]
地方人大會議制度同樣得到加強。地方人大可以拒絕黨提名的國家公職領(lǐng)導人。一份關(guān)于 27個省份的地方人大的調(diào)查報告顯示，有18個省份曾經(jīng)否決了49名(總?cè)藬?shù)712人)黨提名的候選人，否決率達到4%。 [62]2006年，全國人大常委會頒行了《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》。關(guān)于地方各級人大的職能和權(quán)限，還包括：(1)聽取和審議地方人民政府、人民法院和人民檢察院的專門工作報告;(2)審查和批準決算，聽取和審議本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃及預算實施的情況的報告，聽取和審議審計報告;(3)檢查法律法規(guī)實施情況;(4)檢查其他規(guī)范性文件的備案情況;(5)詢問和質(zhì)詢; (6)特別問題調(diào)查;(7)審議和決定有關(guān)單位辭退公職人員的案件。[63] 這些無疑反映了地方各級人大的巨大發(fā)展及其在地方政治中角色的強化。實踐中，地方人大常委會也會因為對某些法院工作中諸如司法不公等問題不滿而否決地方法院的工作報告，2007年衡陽市的人大常委會就是如此。有時還否決地方政府工作報告，比如2006年鄭州市的人大常委會。[64]另一個例子是彬州市人大常委會依據(jù)《憲法》第110條不批準檢察院檢察長的任命。[65]同時，地方各級人大也不再簡單地抱怨系統(tǒng)性的問題，而是積極探索法律所未規(guī)定的強化自身職能的“新形式”，包括檢查和評估部門執(zhí)法責任制、法律監(jiān)督書和個案監(jiān)督。[66]
如此看來，說中國憲法不過是“裝飾品”的觀點，主要基于法院是憲法實施的核心之自由主義主張。[67]但如上所述，在中國語境下，國家憲制的真正根基不在于法院體系，而是人大制度;因為根據(jù)憲法，人大的一個根本性職能就是創(chuàng)造和維護國家行為主體，包括法院。[68]
(二)政黨政制的規(guī)范化
雖然國家憲制得到了強化，但是在某種意義上說，中國仍然是一個執(zhí)政黨在實踐中起決定性作用的執(zhí)政黨與國家體制。如果不檢視中國共產(chǎn)黨的的作用，就很難說弄懂了中國憲制。
1.共產(chǎn)黨合法性的挑戰(zhàn)
最初，中國共產(chǎn)黨是在蘇聯(lián)“十月革命”影響下建立的，但正如陸思禮教授所說，這種狀況在“文化大革命”后發(fā)生了改變：中國嘗試將立法和行政法規(guī)作為國家治理的根本手段。中國領(lǐng)導人逐漸糾正了以前過度依賴政策而漠視正式法律規(guī)則的做法，轉(zhuǎn)而提升法律規(guī)則作為權(quán)威的主要來源。[69]
事實上，自1978年以來，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)從一個革命型的政黨轉(zhuǎn)向了執(zhí)政黨，實施社會主義民主觀，建設社會主義法治。[70]在這個意義上說，它已經(jīng)偏離了蘇聯(lián)模式。懷特指出，這源于鄧小平及其他社會主義者加強全國人大的努力。作為非政黨組織，全國人大由那些衷心支持和執(zhí)行黨的政策、具有社會聲望的人士組成。在一黨執(zhí)政原則下黨通過全國人大得以整合、組織政治。[71]既然代表們自愿同意并支持共產(chǎn)黨的終極目標，黨對全國人大的控制就是決定性的。[72]但是，隨著人大制度的演進，中國共產(chǎn)黨在維持自身紀律方面不可避免地出現(xiàn)了一些問題。另外，與控制共產(chǎn)主義權(quán)力時期的意識形態(tài)發(fā)揮的重要作用不同，伴隨開放政策、西方技術(shù)和投資而來的是“西方資產(chǎn)階級自由主義”。 在某種意義上，官方的意識形態(tài)已經(jīng)陷入某種混亂，共產(chǎn)黨已不再能夠 在意識形態(tài)領(lǐng)域獲得毛時代那樣的一致性。當共產(chǎn)黨已再不具有一個共同的意識形態(tài)來正當化基于馬列主義建立起來的終極愿景、目標和具體的戰(zhàn)略時，意識形態(tài)的危機也就逐漸加重了。[73]
另外，由于黨員除在政府機構(gòu)當公務員外，還有更多的機會來實現(xiàn)身份躍升，黨紀在一個更加開放的社會更難維持。黨員身份曾經(jīng)因為與成功的政治生涯相聯(lián)系而十分寶貴，現(xiàn)在如果不是完全失去，也已經(jīng)大大失去了其吸引力。[74]
自開放政策實施以來，如何維護黨的合法性一直都是個挑戰(zhàn)性的話題?？紤]到中國共產(chǎn)黨總是先于全國人大召開全國代表大會的政治現(xiàn)實，黨必須遵從國家憲法維護人大制度的權(quán)威性。如果沒有意識到這一點，在這種社會現(xiàn)實的背后，中國共產(chǎn)黨就很難維護自身的權(quán)威。盡管在貫徹代表制原理方面比較脆弱，全國人大作為最高國家權(quán)力機關(guān)，擁有憲法所賦予的正式的合法性基礎。因此，立足于國家憲法之上的全國人大的合法性，具有優(yōu)越于中國共產(chǎn)黨的地位。
2.黨的規(guī)范化
中國共產(chǎn)黨的一個創(chuàng)新舉措是緊密結(jié)合并堅持人大制度。在中央層面，根據(jù)國家憲法產(chǎn)生的 全國人大常委會委員長(立法分支)，國務院總理(行政分支)和其他人員，同時是中共中央政治局委員。[75]為調(diào)和黨的憲制和國家憲制，已經(jīng)形成了這樣的政治慣例，在全國人大會議之前先舉行全國黨代表大會，決定中共中央委員會(205 名中央委員和171名候補委員)以及中共中央紀律委員會(130名委員)的組成，然后組織中共 中央政治局(25名成員)，中共中央軍事委員會，中共中央政治局常委會(7名常委)以及中共中央書記處?，F(xiàn)在已經(jīng)形成了這樣的政治慣例，書記處必須同時為中共中央軍事委員會主席服務。這是因為，軍委主席作為三軍總司令，有權(quán)部署部隊，控制國家的核武器，在全國人大或全國人大常委會批準后使用財政預算。[76]這與“黨指揮槍”的黨的慣例是相符的。此點已被《國防法》第19 條法律化，該條規(guī)定中華人民共和國軍事力量須 接受中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導。[77]在全國黨代表大會期間，可以準備、討論和決定全國性重要事務，包括根據(jù)黨章安排國家機關(guān)的人事結(jié)構(gòu)。然后根據(jù)國家憲法，將這些議題提交給全國人大進行調(diào)整并正式?jīng)Q定。
在全國人大全體會議開始時，中國共產(chǎn)黨最先向全國人大主席團建議候選人員，然后再提交給代表們最后討論和決定。這些候選人都將承擔新的全國人大職務，國家主席和副主席，以及國家中央軍事委員會主席和副主席。
在全國人大選舉的最初階段，代表們將選舉產(chǎn)生書記處以承擔國家中央軍事委員會主席、國家主席的重要職能，[78]這已被認為是中國的憲法慣例。需要注意的是，中共中央總書記必須同時兼任國家主席和國家軍委主席以保持政治穩(wěn)定，也就是所謂的“三位一體”體制。在某種意義上，“文化大革命”的政治悲劇起源于最高權(quán)力的分裂，這也是歷史的教訓。例如，毛澤東是黨的主席和黨的中央軍事委員會主席，而根據(jù)國家憲法，劉少奇是國家主席。[79]即使如此，也應當注意，毛澤東時代的全國人大與其后逐漸加強的全國人大有很大的區(qū)別。
在全國人大全體會議的第二階段，中共中央總書記，同時也是新任的國家主席和國家中央軍事委員會主席，提名國務院總理、中央軍事委員會副主席和其他組成人員人選，并將名單交給全國人大最終決定。同時，全國人大主席團負責提名最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長人選，并提交給全國人大最終決定。最后的選舉階段是根據(jù)國務院總理的提名，組建政府內(nèi)閣。[80]
這些慣例很大程度上調(diào)和了黨和國家的關(guān)系，而沒有妨礙全國人大，以及由全國人大產(chǎn)生 的所有其他國家機關(guān)，包括最高人民法院和最高人民檢察院履行職責。一方面，通過前期的黨代表大會以及將國家干部融入黨的組織體系，黨對國家憲制的干預實現(xiàn)了規(guī)范化。作為最高國家行政機關(guān)領(lǐng)導人的國務院總理，以及作為最高立法機關(guān)領(lǐng)導人的全國人大常委會委員長，都是中共中央政治局常務委員會委員。另一方面，中國共產(chǎn)黨也開始學習根據(jù)國家憲法通過全國人大如何在國家事務中實現(xiàn)黨的領(lǐng)導。例如，1982年以前，因為中國共產(chǎn)黨對社會全方位的掌控，其行使軍事權(quán)的依據(jù)不是國家憲法，而是黨章。隨著法治的進步，[81]八二憲法確立了國家中央軍事委員會主席體制。這就要求中國共產(chǎn)黨在行使軍事權(quán)的過程中，通過黨的中央軍事委員會主席同時是國家中央軍事委員會主席的政治慣例，將黨的角色轉(zhuǎn)換為憲法角色。
更為重要的是，在如何建立或修改憲制方面，中國共產(chǎn)黨已經(jīng)在實踐中形成了如何維護其領(lǐng)導地位的慣例。早在1954年，就是中國共產(chǎn)黨首次發(fā)起建立新憲制的動議。根據(jù)此一動議，中央政府決定成立憲法起草委員會進行相應的工作。與此同時，中國共產(chǎn)黨成立憲法起草小組負責起草憲法。實質(zhì)上，是黨的憲法起草小組獨自起草憲法，而后才將憲法草案提交給憲法起草委員會進行后續(xù)的程序。[82]憲法修改的程序與此類似，比如，2004年的憲法修正案，就首先由中共中央政治局常委會決定憲法修正案的總體原則。在此過程中，接受中共中央政治局領(lǐng)導的全國人大常委會主任，被任命為中央憲法修改小組組長。在向地方政府、非共產(chǎn)黨團體、專家學者等征求意見后，中國共產(chǎn)黨中央委員會第十六屆全體會議通過了該憲法修正案建議稿。而后在中共中央委員會的建議下，全國人大常委會第六屆全體會議 再次通過該憲法修正案建議稿并予以采納，最后提交全國人大全體會議表決。[83]顯然，在起草和修改憲法過程中，在憲法修正案正式進入法律程序之前，中國共產(chǎn)黨行使的專屬性權(quán)力發(fā)揮了重要的作用。
關(guān)于其他制定法，由于國家憲法作用的加強，自從中國共產(chǎn)黨發(fā)布第8號中央文件以來，也就 是1991年發(fā)布的《中共中央關(guān)于加強對國家立法工作領(lǐng)導的若干意見》(中發(fā)〔1991〕8號)，全國性的立法變得更加自治和自主。該文件清楚地闡明，以后中國共產(chǎn)黨對全國人大的領(lǐng)導應當是一般性而非具體的、微觀的干預。[84]其后黨從對全國人大的實際立法起草過程，以及從全國人大的憲法性運作的諸多方面抽離出來。[85]當然，也不能完全否認黨通過政治局對立法活動所施加的重大影響力。例如，全國人大常委會委員長和副委員長都是政治局委員并且接受政治局領(lǐng)導，以及提名名單制度，也就是黨中央先確定一份名單，包括全國人大常委會黨組成員，以及所有全國人大常委會組成人員，還有全國人大常委會所有專門委員會的負責人，而后將該名單提交給全國人大通過任命。在此過程中，政治局預批準提交 給全國人大常委會的所有候選人的最終名單。[86]
另外，地方黨委書記在其任期內(nèi)，同時兼任同級人大常委會主任，此已成為具有普遍性的政治實踐。自2013年起，在省級層面，除了北京、上海、天津、重慶、新疆、西藏和廣東之外，其他24個省級黨委書記，都以同樣的方式兼任同級地方人大常委會主任。此種實踐有效地整合了黨與地方政府的關(guān)系。這樣既可以加強黨對政府領(lǐng)導，又能確保地方人大根據(jù)國家憲法有效運作。[87]還有，中國共產(chǎn)黨創(chuàng)造了一個協(xié)商性機關(guān)一人 民政治協(xié)商會議一以“獲得對于其治理的反饋 意見，提高公共服務質(zhì)量以及通過有限的政治授 權(quán)和受控的參與將有影響力的社會領(lǐng)導者吸收到體制之內(nèi)。”[88]將非共產(chǎn)主義的社會精英和社會領(lǐng)導者吸收到人民政治協(xié)商會議，中國共產(chǎn)黨能 夠創(chuàng)造一個回饋一反應網(wǎng)絡，通過給予優(yōu)遇還可以強化其與社會精英和社會領(lǐng)導者的關(guān)系。[89]同時，在全國人民政治協(xié)商議會之后緊接著召開全國人大全體會議，這也已經(jīng)形成了一個政治慣例，
這就是我們通常提及的“兩會”。在這一點上，全國人民政治協(xié)商會議對全國人大而言，通過在政黨政治與國家機制中的參與，發(fā)揮了一個雖非根本性但有補充性的作用。[90]
除了政治慣例之外，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨， 也努力遵守“法治”原則。1999年后，法治原則也被國家憲法吸收肯認。[91]總體而言，這種規(guī)范化的努力至少體現(xiàn)在以下三個方面：第一，中國共產(chǎn)黨試圖嚴格按照“法治”原則建立一個黨內(nèi)法規(guī)系統(tǒng)。特別是在2013年，中國共產(chǎn)黨根據(jù) 黨章發(fā)布了有關(guān)黨內(nèi)法規(guī)的新規(guī)定(《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)條例》)，將黨內(nèi)規(guī)則體系化。該條例明確規(guī)定黨內(nèi)法規(guī)的制定必須符合國家憲法法律，這表明中國共產(chǎn)黨堅持法治原則。第二，中國共產(chǎn)黨一直致力于打造一個開放型政黨，特別是中共中央2004年發(fā)布《關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設的決定》，規(guī)定闡明黨將提升黨內(nèi)事務的透明度，增強黨的工作的透明度以確保黨的成員理解和參加黨的事務。[92]此前，黨在組織及運作方面相對保密。[93]現(xiàn)在，公眾能夠獲得越來越多關(guān)于黨的信息。中國共產(chǎn)黨按照開放型政府的要求， 通過建立專門的網(wǎng)站發(fā)布大量的相關(guān)信息，提高了透明度，這是前所未有的。特別是，黨的紀律檢查委員會工作程序也對公眾變得更加透明。第三，中國共產(chǎn)黨也將自己置身于與政府同等的位置。就此而言，中國共產(chǎn)黨作為一個政治組織已不是通常意義的政黨。一些黨的組成部門是獨立的，具有與政府同等的地位，有的則已融入政府，比如根據(jù)黨章設立的中共中央臺灣事務辦公室與國家憲法之下的國務院臺灣事務辦公室，兩者之間的關(guān)系可以用這樣一個術(shù)語來形容，即“一個機構(gòu)兩塊牌子”。黨的機關(guān)工作人員也屬于依法履行公職人員，實際上，其工資、福利也被國家納入國家行政機關(guān)其工作人員系統(tǒng)。同樣，根據(jù)《公務員法》，我國堅持“黨管干部”原則。[94]
綜上所述，無論是政治慣例，還是中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)的體系化法律化努力，這些都表明黨的憲制按照“法治”原則的規(guī)范化，由此強化了黨在新時期的權(quán)威。
四、雙軌憲制的演進
人大制度的加強以及黨的規(guī)范化表明，一種由黨章和國家憲法組成的雙軌憲制在改革后的中國已然形成。如果忽略黨章，而僅以中國憲法為評價對象，其結(jié)論必然是有失偏頗的。事實上，忽略兩者中的任何一個，都是不公平的和有偏見的。
然而，有關(guān)雙軌憲制是如何形成的，這是在探討中國政治改革方向中另一個需要論述的話題。為此，在雙軌憲制結(jié)構(gòu)的基礎上，有關(guān)中國憲制形成過程的論述需要從以下四個維度展開：
(一)雙議會制
首要的一個問題就是如何將黨代表大會與國 家人大會議結(jié)合起來。事實上，自1987年以來， 中國共產(chǎn)黨已經(jīng)嘗試采取黨內(nèi)民主或者引入競爭性機制的做法。[95]例如，黨的第十七屆全國代表大會就采取了某種競爭機制以及擴大黨內(nèi)競爭性選舉范圍的做法。[96]這表明，中國共產(chǎn)黨試圖通過吸收某種程度的民主合法化其統(tǒng)治。盡管如此，這還必須得到國家憲法和法律規(guī)則的支持和保證。否則，如鄭永年指出的，正如薄熙來案所呈 現(xiàn)的，競爭性機制將帶來政治混亂或政治悲劇。[97]然而，黨代表大會，不是在西方民主模式上的運作，而是在中國共產(chǎn)黨選舉之后，一種可操作的精英主義的選舉民主。[98]黨內(nèi)吸納某種民主的要素表明一種黨的憲制的發(fā)展方向。越南的經(jīng)驗已經(jīng)表明，黨能夠成功地引入競爭性的選舉。在2011年的越共第十一屆全國代表大會中，越共中央委員會的175名成員就是從218名候選人中選舉產(chǎn)生的。根據(jù)政治局成員的選舉，這種多候選人的選舉比率超過70%。[99]相應地，質(zhì)詢機制也被越南 有效地采用和實踐。
比較而言，目前雙軌憲制下的架構(gòu)，并沒有妨礙中國共產(chǎn)黨行動和判斷的能力，并且還有代表們表達意愿的機制。除非有良好的理由，與代議性政府的要求類似，中國共產(chǎn)黨對這些意愿都予以回應。[100]
現(xiàn)有的法律制度為中國共產(chǎn)黨融入人大制度提供了框架。根據(jù)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第21條，縣級以上的地方各級人大常委會的成員，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人大主席和副主席，各級政府行政首長和副首長，人民法院院長和人民檢察院檢察長由本級人大主席團或人大代表聯(lián)合提名。在隨后的選舉機制中，30名及其以上的省級人大代表，20名及其以上的地級人大代表，或者10名及其以上的縣級人大代表書面聯(lián)名可以提出上述候選人人選。[101]在隨后的正式選舉機制中，由于地方黨委書記同時兼任同級人大常委會主任，由人大主席團提名候 選人的方式實際上操控在黨的掌握之中。但是，法律并沒有將后一種選舉機制拒之門外，這將大大激發(fā)中國的民主進程。例如，2011年，一位有影響力的作家高天，宣布自己將作為一名獨立的候選人參與鄭州市市長的選舉。這是符合憲法和相關(guān)法律的。雖然后來他由于稅收檢查和其他措 施打消了此一念頭，但即便如此，隨著經(jīng)濟的快速增長，這種行動并不能阻止中國中產(chǎn)階級對民主參政的追求。自2011年7月7日起，在地方選舉中，大概有127名獨立候選人宣稱自己的候選人資格。[102]它反映了這樣的事實，中國共產(chǎn)黨對選舉的影響因為社會化進程而有所放松。長遠來看，假如中國共產(chǎn)黨在有關(guān)民主和法治方面持續(xù)改革自身，依據(jù)憲法和相關(guān)法律引入此種競爭性機制對于中國共產(chǎn)黨來說將會是一項突破性進展。同樣地，在競爭性選舉中，鼓勵中國共產(chǎn)黨進一步改革以維護其政治統(tǒng)治就非常關(guān)鍵?？紤]到從1960年代中期開始的“文化大革命”的經(jīng)驗教訓，[103]如果不強化全國人大的功能，這從根本上也不利于維護中國共產(chǎn)黨的一黨執(zhí)政地位。要推動此種雙軌憲制繼續(xù)平穩(wěn)發(fā)展，黨決定的事項必須再次經(jīng)由全國人大代表的審查，中國共產(chǎn)黨也就必然要更加尊重和促進全國人大和地方各級人大的發(fā)展。在此一進程中，由于遵從民主和法治原則，此種促進和尊重將進一步強化中國共產(chǎn)黨的權(quán)威。
因此，在雙軌憲制下，憲法是優(yōu)越于黨章的最高法，改革將繼續(xù)向國家憲制推進。共產(chǎn)黨依憲依法的改革能夠進一步強化其自身的權(quán)威，因而在全國人大和地方人大中繼續(xù)扮演重要的角色。
(二)雙司法體制
類似地，在一種寬泛意義上，也能夠把握這種雙軌憲制下的雙重司法結(jié)構(gòu)。一方面，根據(jù)國家憲法，中國有一套正式的司法制度，包括法院和檢察院;另一方面，在黨章基礎上，中國共產(chǎn)黨又有其自身的紀律檢查制度一紀律檢查委員會，以及政法委員會。
當然，法院亦要接受黨的領(lǐng)導。在制度層面， 各級法院院長同時是政法委員會成員。另外，法院院長領(lǐng)導的審判委員會是“人民法院的最高審判組織，在總結(jié)司法經(jīng)驗，審理疑難、復雜和重要案件中發(fā)揮著重要的作用。”[104]然而，實踐中對“復雜和重要的案件”沒有具體的規(guī)定。由于審判委員會必須在人民法院工作中堅持黨的領(lǐng)導，[105]這種機制就被應用于復核和修正主審法官 們的意見。[106]如果審判委員會認為有關(guān)案件具有 地方性或全國性的重要性，通過法院的這種集體決定方式 [107],就能夠在法院的工作中體現(xiàn)黨的領(lǐng)導。[108]
同時，在某種程度上，黨也能夠通過自身的法律之外的紀律檢查系統(tǒng)與檢察院實現(xiàn)有效對接。在中國的刑事司法體系中，大部分腐敗案件都是先由黨的紀律檢查委員會根據(jù)黨的紀律程序調(diào)查黨員干部，然后將案件移交檢察院按照法律程序提起檢控。原重慶市市委書記薄熙來就是一個典型的例子，他首先被黨的紀律檢查委員會限制和訊問，然后移交濟南市人民檢察院依法提起 公訴。[109]然而，根據(jù)全國人大制定的《立法法》，“下列事項只能制定法律：……(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的 強制措施和處罰”。中國共產(chǎn)黨的紀律檢查委員 會使用“雙規(guī)”引發(fā)了社會爭議，[110]意識到這種做法可能損害其自身的權(quán)威，也采取了一些規(guī)制措施。顯然，黨的規(guī)范化意味著其正向踐行依憲治國的方向邁進。
有趣的是，除了堅持黨的領(lǐng)導，法院“自覺接受人民代表大會監(jiān)督，自覺維護憲法、法律的尊嚴和權(quán)威，自覺維護人民的合法權(quán)益”，在人大制度下平穩(wěn)運行。[111]毋庸置疑，根據(jù)憲法和相關(guān)法律，我國實施的是人大之下的審判獨立制度， 比如，法院是由人大產(chǎn)生，對人大負責。這一點與英國的議會制度類似。[112]因此，在這種邏輯之下，假如人大制度得到充分發(fā)展，法院只對人大負責，這樣的憲法框架就為將來的司法改革，減少黨不必要的控制或干預提供了某種可能性。 當然，中國的司法改革在去政治化方面只能是漸進式的，而不是一勞永逸的。根據(jù)最新發(fā)布的第 四次《人民法院第四個五年改革綱要》(2014—2018)，[113]目前正在推動的司法改革試圖將法官提名人選集中到省高級人民法院，以逐步實現(xiàn)去政治化和去地方化。地方法院的財政和物質(zhì)資源也將由省級人民政府直接分配。這種改革至少表明地方法院將依法更加獨立，雖然政黨政治對其仍有重要的影響，但黨和地方政府的干預將有所減少。
中國共產(chǎn)黨第十八屆四次全體會議專門研究全面推進依法治國問題。它釋放出這樣的信號，中國共產(chǎn)黨決心提高自身的法治水平。這種思想也體現(xiàn)在《中央黨內(nèi)法規(guī)制定工作五年規(guī)劃綱要 (2013—2017)》中，綱要強調(diào)了法治之下的黨的治理和黨內(nèi)民主。[114]考慮到黨將繼續(xù)推進法治建設，可以期待的是，司法改革將朝向國家憲法規(guī)定的審判獨立方向快速推進。
(三)雙行政和軍事體制
至于行政系統(tǒng)，中國在1978年以來一直致力于法治政府建設，并且在此方面取得了許多進展。例如，2008年起施行的《政府信息公開條例》就鼓勵政府不斷提升透明度，公民有權(quán)依法申請政府信息公開。[115]如上所述，黨的機關(guān)也在致力于依法行為。相應地，相關(guān)法律如《國務院關(guān)于老干部離職休養(yǎng)制度的幾項規(guī)定》，調(diào)整的就是黨和政府的活動。[116]它們的同質(zhì)性也可以從中共中央辦公廳和國家行政機關(guān)聯(lián)合發(fā)布全國性命令的慣常做法中窺見一斑。[117]由于法治原則已經(jīng)確立，黨和國家的機關(guān)是各自行為還是聯(lián)合行動已經(jīng)沒有任何問題了。
至于軍事系統(tǒng)，國家憲法提供了一個憲制架構(gòu)，全國人大選舉產(chǎn)生的國家中央軍事委員會，行使軍事權(quán)并且對全國人大和全國人大常委會負責 (第94條)。全國人大負責決定戰(zhàn)爭與和平問題，在全國人大閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯 或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，則由全國人大常委會負責決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布(第 62條、第67條)。另外，國家主席還有宣布國家 進入戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令的權(quán)力(第80條)。
然而，由于中共中央軍事委員會主席的存在，在權(quán)力交接的過渡時期有一個潛在的時間間隔， 也就是說，黨的軍事權(quán)和國家的軍事權(quán)(雙主席)可能同時由兩個人分別行使。[118]實踐中由于黨的主導地位，從中共中央軍委主席過渡到國家中央軍委主席也就得到了保證。同時，兩個中央軍委是以“一個機構(gòu)兩塊牌子”的方式存在，比如，相同的組成人員，從而保證了軍事權(quán)行使的平穩(wěn)性和完整性，避免分裂。
五、結(jié)論
“冷戰(zhàn)”結(jié)束后，許多東歐國家各自以不同的方式向西方式的自由民主制度邁進。與此同時，在過去的幾十年中，一些還保留社會主義制度的國家，特別是中國和越南，在許多領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)生了深刻的變革。正如人們所觀察到的，許多發(fā)展中國家開始逐漸理解完全的自由民主并不能解決所有問題。[119]在經(jīng)歷了三十多年的快速發(fā)展之后，中國正以不同的方式崛起。此刻，新未來學家也許提供了一系列與西方現(xiàn)代性的普遍觀念不同的模式，但是他們都沒有從非自由的角度抓住中國憲制發(fā)展的本質(zhì)。如前所述，現(xiàn)實情況是中國由黨和國家構(gòu)成的雙軌憲制已然形成，這不能僅僅以傳統(tǒng)的黨國理論來解釋。在這種黨國理論下，黨能夠完全穿透和控制國家，正如毛澤東時代所發(fā)生的。作為“文化大革命”(1966—1976年)等歷史事件的遺產(chǎn)之一，就是黨已經(jīng)意識到人大制度在促進和強化其政治統(tǒng)治作用方面的重要性。中國共產(chǎn)黨已經(jīng)采取了一些務實的措施，以政治慣例和法治化的規(guī)范途徑將自己的運作機制融入人大制度。
雙軌憲制既確保了人大制度依照國家憲法平穩(wěn)運轉(zhuǎn)，又為中國共產(chǎn)黨進一步改革提供了某種路徑。這種路徑與自由民主國家顯然不同。如果樂觀的話，在此種雙軌憲制的基礎上，通過堅持實施國家憲法，黨的憲制必須遵從國家憲制并納入國家憲制的框架，中國更可能繼續(xù)強化人大制度。具體而言，黨的代表大會和準司法性質(zhì)的黨的紀律檢查委員會，黨的工作部門和黨的中央軍事委員會在實踐中將發(fā)揮政治作用，但是將遵從并服從人大制度的發(fā)展、法院、法治政府、國家中央軍事委員會。越南的經(jīng)驗已經(jīng)表明，在邁向民主的進程中能夠同時維護其政治體制中的領(lǐng)導角色，全國人大和地方各級人大能夠按照國家憲法平穩(wěn)運作。[120]在某種意義上說，越南的改革也 是邁向雙軌憲制。2013年，在黨和國家改革數(shù)十年后，越南修改憲法，其內(nèi)容包括黨的領(lǐng)導，越南共產(chǎn)黨始終是國家和社會的領(lǐng)導力量，但所有的政黨組織都是在憲法法律的框架內(nèi)運作。此種實踐至少釋放出了某種可能性，那就是中國能夠在一種雙軌憲制下前進。
注釋:
2014年6月18日,在奧斯陸舉辦的主題為“憲法與非自由民主”的“世界憲法大會”上,本文初稿作為研討會論文參與討論。2014年6月27日,國際公法學協(xié)會(International Society of Public Law)在佛羅倫薩舉辦了“反思公法與公共空間的邊界”國際研討會,本文亦曾在該研討會上作報告。文章英文文本發(fā)表于《香港法律學刊》(Hong Kong Law Journal)2015年第3期。本文由清華大學法學院2013級博士生夏引業(yè)先生翻譯完成。
1] 基于行為需要，本文所指"中國”是指中國內(nèi)地，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和我國臺灣地區(qū)。一般認為，中 國轉(zhuǎn)型始于1978年鄧小平推動實施改革開放政策。
[2] 參見楊思卓：《未來學家講"中國故事”——讀中國大趨勢》，載《名作欣賞》2010年第4期，第108—110頁。
[3] See William A. Callahan, China Dreams:20 Visions of the Future (Oxford: Oxford University Press,2013),p.5.
[4] 參見楊曉青：《憲政與人民民主制度比較研究》，載《紅旗文稿》2013年第10期，第4一10頁;也可參見鄭志學：《認清"憲 政”的本質(zhì)》，載《黨建》2013年第6期，第29—31頁。
[5] 參見韓大元：《建設社會主義憲政》，載《新財經(jīng)》2012年第4期，第40—43頁。
[6] 該調(diào)查由杜克大學的劉康教授主持。有關(guān)該調(diào)查的更多細節(jié)，可參見《"中國夢”會成為榜樣嗎》，載《人民論壇》2013年 第S1 期。亦可查詢網(wǎng)址http://theory.people.com.en/n/2013/0627/c112851-21998223.html，2015年8月 11 日訪問。
[7] See Callahan(n 3 above),p.13.
[8] 近來關(guān)于中國憲政理論的討論，參見 Jiang Shigong, "Chinese-Style Constitutionalism: On Backer's Chinese Party-State Constitutionalism”, (2014)40(2)Modern China 133-167;Larry Cat à Backer, ”Toward a Robust Theory of the Chinese Constitutional State: Between Formalism and Legitimacy in Jiang Shigong's Constitutionalism",(2014)40(2)Modern China 168-195。其中，強世功教授的的中文版論文可參見《白軻論中國的黨國憲政體制》，載《開放時代》2014年第2期。
[9] See Jiang Shigong, "Written and Unwritten Constitutions: A New Approach to the Study of Constitutional Government in China”
(2009)36(1)Modern China 12-46.In fact, some scholar has explored the East Asian model of constitutionalism earlier, see Wen-Chen Chang, "The Emergence of East Asian Constitutionalism: Features in Comparison",(2011)59(3) American Journal of Comparative Law 805-840.
[10] 參見周永坤：《不成文憲法研究的幾個問題》，載《法學>2011年第3期，第26—33頁。
[11] See Michael Dowdle," Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China,"(2002)35 New York University Journal of International Law and Politics 6.
[12] —些學者使用“活憲法”概念從經(jīng)驗主義的視角來解釋中國的憲政實踐。See He Xin, "The Party's Leadership as a Living Constitution in China",(2012)1 Hong Kong Law Journal 73-94;Randall Peerenboom, "Social Foundations of China's Living Constitution", in Tom Ginsburg ed., Comparative Constitutional Design(Cambridge: Cambridge University Press,2012),pp. 155-159.
[13] 有觀點認為“黨國”或者“一黨執(zhí)政”準確地描述了中國的政治現(xiàn)實。See Ming Xia, "The Communist Party of China and the 'Party-State'11, available at http://www.nytimes.com/ref/college/coll-china-politics-002.htmKvisited 19 March 2014).
[14] Jiang(n 10 above),p.13.
[15] Ibid. ,p.18.
[16] Ibid.
[17] See K.C. Wheare, Modern Constitution (London: Oxford University Press,1951),p.19.
[18] See n 10 above，p.22.
[19] See A.V. Dicey，Law of the Constitution (London：Macmillan and Co.，Limited，1915)，p.26.
[20] Ibid.，p.27.
[21] 戴雪曾指出，英國的議會程序由一系列的慣例法組成，這些慣例法卻都以成文規(guī)則或書面規(guī)則的形式記錄了下來。Ibid.
[22] See Edward. A. Freeman, The Growth of the English Constitution：From the Earliest Times (London：Macmillan and Co.1876), pp.87, 109,112.
[23] 戴雪明確指出，這兩個指導性原則才是英國政治的基礎。See A. V .Dicey, Law of the Constitution (London: Macmillan Education Ltd., 1959), pp.470-472.
[24] See A.V. Dicey, Law of the Constitution (8th Edition) (USA: Liberty Fund Inc.，1982)，p.cxlviii.
[25] See Jiang(n 10 above),p 23;Cho Young Nam, "From 'Rubber Stamps' to'Iron Stamps': the Emergence of Chinese Local People's Congress as Supervisory Powerhouse",(2002)107 China Quarterly724-40.
[26] See n 10 above，p.23.
[27] See n 25 above，p.286.
[28] See n 10 above，p.24.
[29] 有關(guān)中國法院地位更詳細的討論，參見 Randall Peerenboom(ed)Judicial Independence in China (Cambridge:Cambridge University Press 2010)。
[30] 強世功教授認為，中國憲法明確規(guī)定的人民代表大會制度，是在仿照蘇聯(lián)模式的基礎上建立起來的，類似于英國的議會制度。See n 10 above,p.23.
[31] Ibid, pp.23-24.
[32] Ibid.,p.24.
[33] See Mark Tushnet, The New Constitution order (Princeton: Princeton University Press,2003),p.1.
[34] 參見鄒讜：《二十世紀中國政治：從宏觀歷史與微觀行動角度看》，香港牛津大學出版社2012年版，第2頁。
[35] See Shen Xinwang， "Jiang Bikun: the Experience with the First Constitution in China'', Zhongguo xinwen zoukan(News Week/y Vol.514,No.16(2011)Up.78.
[36] 這與20世紀初的情況頗為類似。20世紀初期，面對外敵入侵、國內(nèi)立憲和革命運動的威脅，議會被移植引進中國，以試圖 挽救風雨飄搖中的大清帝國的統(tǒng)治。具體內(nèi)容可參見楊幼炯：《近代中國立法史》，商務印書館1936年版。
[37] See Zhang Qianfan, "A constitution without constitutionalism? The paths of constitutional development in China”, (2010)8(4) International Journal of Constitutions/ Law 955-956.
[38] Ibid.,p.952.
[39] For more details, see Tong Zhiwei, "A Comment on the Rise and Fall of the Supreme People's Court's Reply to Qi Yuling's Case",(2010)43 Suffolk University Law Review 669.
[40] See n 38 above,p.962.
[41] 參見《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋(第七批)的決定》(2008年12月18曰)。
[42] See n 38 above,p.952.
[43] The Constitution of the People's Republic of China, Art 57.
[44] Ibid.,Art62.
[45] Ibid.,Art61.
[46] See Zhao Xiaoli, "On the Composition of the Deputies in the National People's Congress of China",(2012)5 Tsinghua China Law Reivew 2-27;Kevin O'Brien, Reform Without Liberalization: China's National People's Congress and the Politics of Institution Change (Cambridge: Cambridge University Press,1990),p.157.
[47] 具體內(nèi)容可參見陳斯喜：《新中國立法60年回顧與展望》，載《上海政法學院學報》2010年第2期，第3—5頁。
[48] See O’Brien(n 47 above),p.164.
[49] 實踐中有這么幾種監(jiān)督形式：(1)代表們在小組會議上對部長或國務院其他官員提出批評;(2)全國人大常委會委員或 全國人大代表組成小組調(diào)查地方政府機關(guān)和經(jīng)濟組織的活動;(3)全國人大專門委員會對所屬行政機關(guān)開展制度性監(jiān)督。Ibid.,pp.164-165.
[50] 在全體會議的小組會議上，代表們也可以批評政府官員的不道德、不勝任以及錯誤的決策主張。Ibid.,p.165.
[51] 全國人大代表可以地方或職業(yè)團體代表發(fā)言，要求"相應的關(guān)注"，這樣可以引起領(lǐng)導們對他們的主張以及他們一直致力于 推動的某一領(lǐng)域政策的注意。Ibid.,p.170.
[52] 轉(zhuǎn)引自張友漁：《人民代表大會制度的新發(fā)展》，載《人民日報> 1983年2月14日，第5頁。
[53] 事實上，立法的興起，以及黨中央對立法過程控制的相應減弱，為創(chuàng)造更加開放包容的社會提供了大量的機會。當黨中央對 立法者的權(quán)力干預變少，其所釋放的信號變少且越發(fā)模糊的時候，這就會極大地降低那些實際上與中央意愿相悖的懲罰力度， 由此，立法者可以更自由地履行其職責。See Lin Yan: 'Constitutional Evolution through Legislation: The Quiet Transformation of China's Constitution",(2015)13 International Journal of Constitutional Law 61-89;Murray Scot Tanner," The Erosion of Communist Party Control over Lawmaking in China',(1994)138 The China Quarterly381-403.
[54] 《駐豫全國人大代表首次對高招不公提出“批評案">,載http://www.dahe.cn/xwzx/sz/t20090309_1501534.htm.。
[55] See generally Michael Dowdle, "The Constitutional Development and Operations of the National People's Congress",(1997)11(8)Columbia Journal of Asian Law 1-125.
[56] See Hanna F.Pitkin, The Concept of Representation(Berkeley University of California Press,1967),pp.221-234.
[57] See Robert Alexy, "Balancing, Constitutional Review, and Representation",(2005)3 International Journal of Constitutional Law 572-581;Heinz Eulau and Paul D.Karps",The Puzzle of Representation: Specifying Components of Responsiveness",(1977)2⑶ Legislative Studies Quarterly 233-254.
[58] See Zhao(n 47 above); Shikai Hu," Representation without Democratization: 'Signature Incident' and China's National People's Congress'',(1993')2(1')Journal of Contemporary China 14.
[59] Ibid.,p.16.
[60] Ibid.
[61] See O’Brien(n 47 above),p.165.
[62] 參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，第359—360頁。
[63] 具體內(nèi)容可參見全國人大常委會發(fā)布的《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》。
[64] 參見《人大代表“否決”法院報告始末》，載http://www.infzm.com/content/2085;尤樂：《鄭州市政府專項工作報告被人 大常委會否決》，載韓大元主編：《中國憲法案事例評析》(第二輯)，法律出版社2008年版，第300—320頁。
[65] 參見杜強強：《湖南人大常委會不批準許慶生擔任郴州市檢察長》，載韓大元主編：《中國憲法事例研究》(第三輯)，法 律出版社2009年版，第310—325頁。
[66] 更詳細的內(nèi)容，參見 Young Nam(n 26 abovehp.732。
[67] See Zhang(n 38 above),p.957.
[68] —些學者試圖從非法院中心主義的視角來闡述中國的憲政發(fā)展。See Michael Dowdle, "Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China",(2002)35(1)New York University Journal of International Law and Politics 10.
[69] See Stanley B. Lubman, Bird in a Cage Legal Reform in China after Mao (Stanford: Stanford University Press,1999),p.138.
[70] 參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，載《中外法學》2008年第4期，第508頁。
[71] 更詳細的內(nèi)容，see Lin, "Constitutional Evolution(n 54 above)";Zhao, "On the Composition of the Deputies (n 47 above)".
[72] See Hu(n 59 above),p.19.
[73] Ibid.,p.20.
[74] See Bruce J.Dickson, "Who Wants to Be a Communist? Career Incentives and Mobilized Loyalty in China",(2014)217 The China Quarterly 42-68.
[75] 通過依據(jù)黨章進行選舉，現(xiàn)在習近平是中共中央政治局常委會總書記。
[76] See Colin Mackerras, Donald McMillen and Andrew Watson,Dictionary of the Politics of the People's Republic of China (London:Routledge,2001),p.74.
[77] 另外，中國人民解放軍接受中國共產(chǎn)黨的絕對領(lǐng)導，它的最高權(quán)力機關(guān)是中國共產(chǎn)黨中央軍事委員會和國家中央軍事委員會。 事實上，這兩個機關(guān)是"一個機構(gòu)，兩塊牌子”。參見《中國人民解放軍政治工作條例》第4條。
[78] See n 10 above,pp.27-31.
[79] Ibid.
[80] See n 63 above,pp.358-359.
[81] 中國則采取了一種"薄法治”模式。正如皮文睿所分析的，如果一種薄法治理論或厚法治理論嵌入某種政治的道德性，如政 體、經(jīng)濟模式或者各種人權(quán)觀念，那么薄法治理論將提出某種正式的或工具主義方面的法治原則，這些原則取決于法律制度 的普遍性、公開性、可預期、明確性、一致性、可操作性、穩(wěn)定性和被實施。See Randall Peerenboom，China's Long March toward Rule of Law (Cambridge: Cambridge University Press,2002),p.673;Randall Peerenboom, "Beyond Universalism and Relativism: The Evolving Debates about Values in Asia",(2003)14(1)Indiana International Comparative Law Review 1-85.
[82] 參見童之偉：《司法中立：改善黨的領(lǐng)導的關(guān)鍵》，載《炎黃春秋》2014年第9期，第1一8頁。
[83] Xinhua News Agency, "Chronology of China's Constitutional Amendments", available at http://www.china.org.cn/english/ MATERIAL/89687.htm(visited 11 August 2015).
[84] Tanner(n 54 above),p.397.
[85] Dowdle(n 56 above),p.14.
[86] 更多內(nèi)容，see Tanner(n 54 above),p.389;孫哲：《全國人大制度研究(1979—2000)》，法律出版社2004年版，第64—65頁。
[87] 參見《24省份書記兼人大主任》，載《新京報》2013年2月7日。
[88] See Yan Xiaojun, "Regime Inclusion and the Resilience of Authoritarianism: The Local People's Political Consultative Conference in Post-Mao Chinese Politics”, (2011)66 China Journal 70.
[89] Ibid.,p.73.
[90] 政治協(xié)商制度在中國政治中扮演越來越重要的角色。Ibid.
[91] 八二憲法第5條規(guī)定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”
[92] 《中共中央關(guān)于加強黨的執(zhí)政能力建設的決定》(中共十六屆四中全會于2004年9月通過)，第九部分第五節(jié)。
[93] See Richard McGregor, The Party:The Secret world of China's Communist Rulers(Penguin Group,2010),p.15.
[94] 參見《公務員法》第4條。
[95] 參見鄭永年：《新時期的中國共產(chǎn)黨：挑戰(zhàn)與機遇》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2013年第3期，第15頁。
[96] 參見《十七大代表的選舉在擴大黨內(nèi)民主方面采取新措施》，載http://cpc.people.com.cn/GB/104019/104109/6375733. html。
[97] 參見鄭永年：《新時期的中國共產(chǎn)黨：挑戰(zhàn)與機遇》，載《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2013年第3期，第15頁。
[98] 同上文，第11頁。
[99] 參見《越南共產(chǎn)黨：政治改革大步走》，載http://news.sina.com.cn/w/sd/2011-06-24/11 1522698677_2.shtml。
[100] See Pitkin(n 57 above),p.232.
[101] 《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第21條。
[102] "China: Update on the Independent Candidate Campaigns", available at http://globalvoicesonline.org/2011/06/26/china- update-on-the-independent-candidate-campaigns(visited 27 March 2014).
[103] See Hu(n 59 above),p.33.
[104] 參見《最高人民法院關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》第3段。
[105] 同上，第2段。
[106] 關(guān)于審判委員會的具體實證研究，另可參見 He Xin," Black Hole of Responsibility: The Adjudication Committee's Role in a Chinese Court",(2012)46(4)Law and Society Review 681-712。
[107] 在中國，所有法院判決都是以集體方式發(fā)布的，也就是說，除審理法官的姓名之外，法官的個人意見是不出現(xiàn)在判決之中的。
[108] 參見《最高人民法院關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》第3、4、5節(jié)。
[109] See Minxin Pei, 'What China's Leaders Fear Most", The Diplomat, July 30 2012,available at http://thediplomat.com/2012/07/ what-chinas-leaders-fear-most/(visited 8 April 2014).
[110] 《立法法》第7、8條。
[111] 參見《最高人民法院關(guān)于改革和完善人民法院審判委員會制度的實施意見》(2010年)第2段。
[112] See n 10 above,p.23.
[113] 《〈人民法院第四個五年改革綱要(2014—2018)〉發(fā)布》，載http://court.gmw.cn/html/article/201407/09/160289. shtml。
[114] 《中央黨內(nèi)法規(guī)制定工作五年規(guī)劃綱要》(2013—2017)，第二部分第3段。
[115] 為了實施該條例，2011年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》。
[116] 就此而言，有觀點認為，中國將會是法治之下的共產(chǎn)黨執(zhí)政領(lǐng)導，但是這絕不是西方的民主模式。具體討論，參見Peter Hartcher, "Singapore a model for Chinese democracy" Sydney Morning Herald,30 October 2012;潘維：《中國模式：人民 共和國60年的成果》，載《綠葉》2009年第4期，第11—27頁。
[117] 比如，《關(guān)于黨政機關(guān)工作人員個人證券投資行為若干規(guī)定》由中共中央辦公廳、國務院辦公廳共同聯(lián)合印發(fā)。
[118] 比如，實踐中，2004年9月，胡錦濤作為黨的中央軍事委員會主席給軍事人員頒授軍銜，而此時江澤民仍然是憲法上中央 軍事委員會的主席。
[119] See Eric X. Li," The Life of the Party" ,(2013}92⑴Foreign Affairs 34-46.
[120] 更多關(guān)于越南共產(chǎn)黨與國家在憲法轉(zhuǎn)型中的內(nèi)容，參見Mark SideI, The Constitution of Vietnam: A Contextual Analysis(Oxford: Hart Publishing,(2009)p.131。
作者簡介：王書成，中南財經(jīng)政法大學楚天學者主講教授，目前任教于香港城市大學。
譯者簡介：夏引業(yè)，時為清華大學法學院博士研究生?，F(xiàn)就職于重慶工商大學法學院。
文章來源：《中國法律評論》2016年第3期，第89-105頁。
