那么，如何判斷一個(gè)行為是否“合法”呢?主要是看四個(gè)要素：職權(quán)——事實(shí)——依據(jù)——程序。這四個(gè)要素都符合法治要求，整個(gè)行為才算是合法;有一個(gè)或幾個(gè)要素不符合法治要求，就表明該行為不合法甚至是違法的。

　　職權(quán)。某機(jī)關(guān)作出某一行為，首先要看該機(jī)關(guān)是否擁有作出該行為的職權(quán)。為此，具體要弄清兩個(gè)問(wèn)題：一是權(quán)力來(lái)源是否合法;二是是否超越權(quán)限。機(jī)關(guān)職權(quán)的來(lái)源，無(wú)非三個(gè)途徑：法律直接設(shè)定;法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán);有關(guān)機(jī)關(guān)的委托。存在這三個(gè)權(quán)力來(lái)源之一的，說(shuō)明該機(jī)關(guān)是具有某項(xiàng)職權(quán)的(當(dāng)然經(jīng)委托獲得的職權(quán)與經(jīng)法律設(shè)定、授權(quán)獲得的職權(quán)還是有區(qū)別的)，反之亦然。例如，根據(jù)法律的設(shè)定，城市執(zhí)法局沒(méi)有行政拘留權(quán)，公安機(jī)關(guān)才具有行政拘留權(quán)。如果城市執(zhí)法局對(duì)某公民實(shí)施行政拘留，那就是違法，因?yàn)樗鼪](méi)有權(quán)力依據(jù)。有了職權(quán)，還要注意到，一個(gè)機(jī)關(guān)與另一個(gè)機(jī)關(guān)之間具有同類職權(quán)時(shí)，往往是有分工的，這就構(gòu)成權(quán)限。行政機(jī)關(guān)作出某一行為，第一要有權(quán)，第二還要符合權(quán)限，超越權(quán)限也是違法的。如《土地管理法》第45條規(guī)定：“征收下列土地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)：(一)基本農(nóng)田;(二)基本農(nóng)田以外的耕地超過(guò)三十五公頃的;(三)其他土地超過(guò)七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。”如果省級(jí)政府對(duì)基本農(nóng)田的征收作出審批，就屬于越權(quán)了。

　　事實(shí)?？醋鞒鲈撔袨槭欠裼惺聦?shí)依據(jù)。我們常說(shuō)的“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，前者是“事實(shí)”要素，后者是“依據(jù)”要素。我們作出的各種行為和決定，并不要求每一種行為和每一個(gè)決定都要有事實(shí)依據(jù)，但是，作出任何一種具有法律效果的決定，如行政許可決定或行政處罰決定等，都必須具備事實(shí)依據(jù)。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)某企業(yè)或個(gè)人賦予行政許可，那么，被許可單位或個(gè)人就必須具備許可條件，這就是事實(shí)依據(jù);如果行政機(jī)關(guān)對(duì)某企業(yè)或個(gè)人作出行政處罰決定，那么，被處罰人必須存在應(yīng)當(dāng)被處罰的事實(shí)(如毆打他人等)。無(wú)這方面的事實(shí)，就不得處罰。沒(méi)有事實(shí)依據(jù)的行政決定，同樣是不合法的行政決定。

　　依據(jù)?？此鞒龅男袨閮?nèi)容是否具有法的依據(jù)。比如某公民駕車闖了紅燈，結(jié)果被管理部門(mén)列入“黑名單”，并且影響其子女上學(xué)。那我們就要問(wèn)：將闖紅燈的駕車者列入“黑名單”并且限制其子女上學(xué)，這樣做有法律法規(guī)依據(jù)么?法治并不要求所有行為都須有法的依據(jù)，但是，只要是涉及公民權(quán)利與義務(wù)的行為，都必須有法的依據(jù)，否則構(gòu)成“適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”，屬于違法。具體而言，沒(méi)有法的依據(jù)包含三種情況：一是作出必須有法的依據(jù)的行為而沒(méi)有法的依據(jù)時(shí)。如根據(jù)處罰法定原則，任何處罰行為都必須有法的依據(jù)。二是雖然有法的依據(jù)，但法的位階不夠。應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律而依據(jù)法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法規(guī)而依據(jù)地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)而依據(jù)規(guī)章的。三是雖有法的依據(jù)，但在具體內(nèi)容上與法的內(nèi)容不一致的。這三種情況都被視為沒(méi)有法的依據(jù)。

　　程序。看行為的作出是否符合程序。一個(gè)機(jī)關(guān)作出一個(gè)決定，雖然符合它的權(quán)限，并具有事實(shí)和法律依據(jù)，但如果不符合程序，同樣構(gòu)成違法。這里的程序包括法定程序與正當(dāng)程序。法定程序是指法所規(guī)定的程序，包括步驟、順序、時(shí)限、形式等;正當(dāng)程序是指符合正當(dāng)性的程序要求，如事先告知和聽(tīng)取意見(jiàn)等。任何行為，有法定程序的必須符合法定程序;無(wú)法定程序的，必須符合正當(dāng)程序。不符合法定程序或正當(dāng)程序的行為都構(gòu)成程序違法，是必須防止的。

　　可見(jiàn)，“違法”是一個(gè)廣泛的概念，只要職權(quán)上、事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)上、或者程序上不符合法治要求的，都屬于“違法”。同時(shí)還必須指出，“違法”不僅僅是指違反法律條文，違反法治精神、法治原則的行為，也屬于“違法”。

　　(胡建淼專家工作室供稿)