1月19日，商務部公布《中華人民共和國外國投資法》（草案征求意見稿），征求社會各界意見。鑒于外國投資已成為中國經濟的重要組成部分，《外國投資法》的制定受到外商投資企業(yè)廣泛關注，筆者擬對征求意見稿進行初步評析，以便于企業(yè)了解征求意見稿的背景和內容并提出意見和建議。本篇是總體印象，隨后幾篇將分別評析幾項主要制度。

　　征求意見稿不是對“外資三法”的小修小補，而是對外資法律體系的全面重構

　　改革開放以來，中國逐漸形成了龐大的外資法律體系。其以《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》（合稱“外資三法”）為主干，同時還包括了大量的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件。在某法律檢索軟件中以“外資”作為全文關鍵詞進行查詢，命中結果超過42000件。

　　該體系最大的特點是內外資雙軌制，突出表現在兩個方面。其一，市場準入方面，外商投資項目須經發(fā)展改革部門核準，外商投資企業(yè)的設立和變更須經商務部門審批；其二，內外資企業(yè)的設立、組織形式、組織機構、經營管理、終止等均存在顯著差別，前者適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》等法律，后者則優(yōu)先適用“外資三法”。近年來，逐案審批制受到各方詬病，內外資法律法規(guī)重復甚至沖突的現象趨于突出，客觀上要求對外資法進行修改。

　　這次立法雖然名為“外資三法”修改，而實際是廢止“外資三法”，代之以全新的《外國投資法》。換言之，征求意見稿是對中國外資法律體系的全面重構，而不是修修補補。如果將此前的“外資三法”稱為外資法的1.0版本，那么新《外國投資法》或可稱為外資法的2.0版本。

　　征求意見稿不再規(guī)定“企業(yè)法”內容，外國投資企業(yè)的組織形式、出資、組織機構、財務、合并和分立、清算和解散等均適用《公司法》等法律的統(tǒng)一規(guī)定；也不再就借款、納稅、外匯、勞工、采購和銷售等事項作出規(guī)定，原則上與內資企業(yè)一體適用有關法律法規(guī)即可。

　　從“立”的角度看，征求意見稿對各類外國投資（不限于外國投資企業(yè)）的準入、保護、監(jiān)管和促進等作出規(guī)定；尤其是在準入環(huán)節(jié)，征求意見稿確立全面報告加有限許可的管理制度，完善國家安全審查制度，對于以逐案審批為基本特征的現行外資管理制度作出了重大改革。

　　征求意見稿采用準入前國民待遇加負面清單模式，體現了擴大對外開放的決心

　　十八屆三中全會提出“構建開放型經濟新體制”，為此要求“放寬投資準入”，并點名提及要“推進金融、教育、文化、醫(yī)療等服務業(yè)領域有序開放，放開育幼養(yǎng)老、建筑設計、會計審計、商貿物流、電子商務等服務業(yè)領域外資準入限制，進一步放開一般制造業(yè)”。

　　2013年以來，中國下決心擴大對外開放的標志性事件有兩個。一是，同意以準入前國民待遇加負面清單模式為基礎，與美國開展雙邊投資協定實質性談判；二是，設立上海自由貿易試驗區(qū)（以及最近決定在廣東、天津和福建再設立三個自由貿易試驗區(qū)）。前者被稱為“第二次入世”，一旦談判成功，中國將負有給予外資準入階段國民待遇的國際義務。后者的試驗內容很多，但最核心的一點正是試驗準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式；為此，全國人大常委會決定在試驗區(qū)內暫停實施“外資三法”的有關規(guī)定，上海市則先后公布了2013年版和2014年版的特別管理措施目錄（即負面清單）。

　　對外談判的結果需要轉化為國內法，試驗區(qū)積累的經驗需要上升為全國性制度，都須通過修改法律或制定新法律才能實現。征求意見稿明確采取了準入前國民待遇加負面清單的外資管理模式，負面清單以外的外國投資將享受與本國投資同等的待遇。首先，第六條將國民待遇（包含準入前和準入后）確立為一般原則。其次，第二十二條規(guī)定，對外資給予低于內資的待遇或施加其他限制的，必須以法律、行政法規(guī)或國務院決定的形式予以規(guī)定，并納入特別管理措施目錄。換言之，各部門、各地方均無權對外資施加限制。第三，第二十四條規(guī)定，限制實施目錄應詳細列明對外資的限制條件。換言之，該目錄不能只列出受限制的領域（例如某個產業(yè)），還必須列出對該領域的限制條件；而且，對于該領域以及該限制條件的描述均須詳細，不能籠統(tǒng)、含糊。第四，第二十六條和第四十二條規(guī)定，未在特別管理措施目錄中列明的，無需申請外國投資準入許可，與內資一樣依法辦理工商登記、外匯、稅務等手續(xù)即可。

　　賦予外資準入前國民待遇，既反映中國綜合國力增強后的信心，也體現了中國進一步擴大開放的決心。當然，這一決心究竟有多大，還需結合屆時制定的特別管理措施目錄才能進行定量分析。

　　征求意見稿直面挑戰(zhàn)，敢于創(chuàng)新，便利市場主體，體現了深化改革的勇氣和理念

　　首先，《外國投資法》所改掉的不僅僅是“外資三法”，還涉及成千上萬件與外資相關的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件。新法通過前后，料將開展全面的法規(guī)清理，修改或廢止與新法不一致的下位法或規(guī)范性文件，其范圍之廣、工程量之大或將比肩“入世”前后的法律清理。

　　其次，內外資雙軌制特別是針對外資的全面審批制度已經實施了三十多年，改為全面報告加有限許可制度后，短期內或會產生一些問題，事中、事后監(jiān)管如何跟上也需逐步積累經驗。數以萬計的外商投資企業(yè)需要在過渡期內依照《公司法》等法律變更企業(yè)組織形式和組織機構，這對政府主管部門將是一項挑戰(zhàn)。同時，僅對限制實施目錄內的投資項目保留準入許可權，意味著商務部門和發(fā)展改革部門的審批權被大大壓縮，可以視為主管部門的自我革命。

　　第三，征求意見稿包含了不少創(chuàng)新的制度設計。譬如，首次在法律中對“外國投資者”的認定標準以及“控制”的判斷標準做出規(guī)定；設計外國投資準入許可制度，嘗試厘清外國投資準入許可、行業(yè)許可與工商登記三者的關系、準入許可與國家安全審查的關系，引入附條件批準等；引入全新的信息報告制度，對初次報告、變更報告、定期報告做出相應規(guī)定；建立投訴協調處理機制，便利外國投資者處理與行政機關之間的投資爭議等。

　　第四，征求意見稿總體上體現了便利外國投資者、約束主管部門自身的理念。表現在：信息報告采取電子化方式，減輕了外國投資者或外國投資企業(yè)的負擔；對于準入許可和安全審查的申請材料和審查因素做出比較詳細的規(guī)定，增強了透明度；要求主管部門公布外國投資準入審查指南和國家安全審查指南，既便利了投資者，也加嚴了對主管部門自身的約束。

　　總體上看，征求意見稿體現了起草單位的雄心，反映了擴大對外開放、轉變政府職能、創(chuàng)新管理模式，并在此基礎上重構外資法律體系的決心和勇氣。當然，征求意見稿中的某些制度和規(guī)則可能還需要進一步研究，例如：特別管理措施目錄如何編制、準入許可與行業(yè)許可的關系、信息報告的范圍和內容、協議控制（VIE）如何處理等。■

　　作者為北京市中倫律師事務所合伙人，專業(yè)從事WTO/國際貿易法、國際投資法和反壟斷法業(yè)務，曾任國家商務部條約法律司副處長。